jueves, 27 de mayo de 2010

Antecedentes Históricos del Derecho Civil



NOMBRE: MARTÍNEZ NAVA JUAN CARLOS


TEMA: ANTECEDENTES DEL DERECHO CIVIL EN:

I.- ROMA
· XII Tablas
 
II. FRANCIA
· Código Napoleónico
 
III.- INGLATERRA
· Carta Magna
 
IV. ALEMANIA
· Codificaciones generales del derecho
 
V.- ESPAÑA
                                   
VI. MÉXICO:
                                                           
ÉPOCA PREHISPÁNICA
          Aportación de España
  • La época prehispánica
  • El Divorcio
  • Las Sucesiones
  • Los Contratos
  • Terminación
VII.- ÉPOCA COLONIA
  • El Derecho Español en el Siglo XII
  • El Derecho Español en el Siglo XII Hasta el siglo XIX
  • El Derecho Novohispano
VIII.- REVOLUCIÓN
  • Legislaciones Expedidas Durante la Revolución
  • La Constitución de Cádiz entre 1920 y 1983
IX.- CONTEMPORÁNEA
        Las Codificaciones
        Otra Visión de los Antecedentes Históricos del Derecho Civil Contemporáneo
GENERACIÓN: XXXIII
GRUPO: 4
MÉXICO, D.F., A 24 MAYO 2010.
 I.- ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL DERECHO CIVIL EN ROMA
Es importante destacar el concepto de la evolución del concepto de Derecho Civil y debemos remontarnos a Roma. En Roma se distinguía entre Ius Civile e Ius Gentium (o Naturale), el primero se refiere al usado por los romanos, entendido no como una imposición, sino como un privilegio. El segundo se refiere al Derecho común a todos los hombres sin distinción de nacionalidad. Según el profesor Arangio Ruiz el Ius Gentium se refiere a un sistema estrictamente romano para dar tratamiento jurídico a las relaciones entre romanos y extranjeros, sistema que sería producto de la expansión económica y militar del pueblo romano o civitas.
Además otros textos contraponen el Ius Civile al Ius Pretorium (Ius Honorarium), el cual habría sido introducido con el propósito de suplir, ayudar y corregir el Ius Civile. Pero esta contraposición no es real, el Ius Pretorium significa la renovación del Ius Civile provocada por las nuevas necesidades y por los nuevos hechos. Hay que hacer una aclaración y esta es que el Pretor no creaba derecho, sólo declaraba como entendía el derecho y los principios que seguiría en el ejercicio de sus funciones.
El Ius Civile como derecho del cives, del ciudadano romano, no se identifica con el derecho privado. Es cierto que la construcción romana construyó de preferencia las instituciones privadas (persona, familia, propiedad, obligaciones, herencia), pero dentro del Ius Civile hay instituciones que son extrañas al derecho civil (a nuestra concepción de derecho civil), así las de carácter penal, procesal y las administrativas o políticas.
El Ius Civile, en su sentido propio y originario sería el ordenamiento tradicional que habrían adoptado los grupos primitivos romanos reunidos en una comunidad política y estaría constituido por una serie de principios fundamentales establecidos por la jurisprudencia religiosa y luego laica de los prudentes.
Este núcleo de principios tradicionales se va ensanchando a lo largo de la historia del Derecho romano naciendo un Ius Civile Novum, por obra de las leyes, plebiscitos, senadoconsultos y decretos de los príncipes. Al mismo tiempo, el viejo Ius Civile, el de los principios tradicionales experimenta la influencia del Ius Gentium y del Ius Pretorium o Honorarium, y todos estos Derechos van a ser Ius Civile en la compilación de Justiniano, porque con aquel se entroncaron y no se diferenciaron.
LAS XII TABLAS TEXTO 450 a.C.
De la citación a juicio.
TABLA 1ra
1. Si alguno llamase a comparecer en juicio, el que sea llamado vaya inmediatamente.
2. Sino lo hiciese, el que lo llama pude detenerlo, previa convocación de testigos que presencien el acto.
3. Si, aun así, el llamado se resistiese ó tratase de huir, pude llevarlo por fuerza.
4. Si alguna dolencia ó los muchos años del llamado le impidiesen presentarse en juicio, el que le llama debe darle un carretón para que vaya en él.
5. Sin embargo, si hubiese alguno que saliese fiador por el llamado a juicio, debe dejarlo libre.
6. Éste fiador deberá ser rico, si el llamado a juicio lo era también; y si este fuese proletario, de cualquier clase o condición.
7. Si caminando hacia el juicio ambos contendientes, pactasen alguna cosa sobre el punto de la discordia, téngase por válido lo que pactasen.
8. Pero si no hay quien salga fiador por el llamado a juicio, ni transigiesen su negocio en el camino por medio de un pacto, el Pretor, por la relación que los litigantes le hagan hasta el medio día , conocerá de la causa en los comicios o en el foro.
9. Después del medio día, aunque no se halle presente más que uno de los dos, á ese debe dar el pretor la acción, y abrir de este modo el juicio.
10. Al ponerse el sol han de terminarse todas las contiendas judiciales.
De los juicios y de los delitos.
TABLA 2da
1. Constituido el juicio ante Juez competente, ó puesto en manos de árbitros, dense fiadores recíprocos que respondan de que las partes se presentarán en él cuando corresponda; lo que cumplirán, á no ser que medie una enfermedad grave, un voto, una ausencia por causa de la republica, ó el ser algunote los que tengan parte en él de país extranjero; pues si cualquiera de estos accidentes ocurriese al juez, á los árbitros ó al reo, se prorrogará el término de presentación en juicio.
2. Al que le falten testigos para probar su derecho, vaya á reclamarle tres veces, gritando delante de la casa de su contrario.
3. Si el robo se hace de noche, puede cualquiera matar al ladrón impunemente.
4. Si se hace de día, el cogiese al ladrón puede azotarlo, y entregarlo a la persona á quien robaba.
5. Si fuese esclavo, después de azotado será arrojado de la roca de Tarpeya.
6. Si fuese impúbero, será azotado a arbitrio del Pretor, y después dado en noxa.
7. Si el ladrón se defendiese con armas, el robado debe primero gritar y llamar gente; luego puede matarlo impunemente.
8. Si el robo que se busca por medio de un hombre desnudo con una máscara en el rostro y una faja en las partes genitales (per lancem et licium) se encuentra efectivamente, su dueño vindicara la cosa robada como en le hurto manifiesto.
9. Si el hurto es no-manifiesto, el ladrón será condenado al la pena del duplo.
10. El que cortare árboles ajenos con ánimo de robarlos, pagará veinte y cinco ases por cada uno.
11. El dueño de la cosa robada puede transigir con el ladrón sobre el hurto como le parezca; en cuyo caso ya no tiene derecho a repetir contra él por la acción del hurto.
12. Las cosas robadas no pueden usucapirse.
De los depósitos y deudas.
TABLA 3ra
1. Si el depositario extraviase o causase algún perjuicio dolosamente a la cosa que tiene en depósito, quedará sujeto a la pena de duplo.
2. Si alguno exigiese á otro mas usura que el 12 por 100 al año, quedara sujeto a la pena del duplo.
3. Los extranjeros no pueden usucapir, y así puede repetirse contra ellos, aun por aquellas cosas que han poseído durante todo el tiempo que a los ciudadanos les bastaría para prescribirlas.
4. Si alguno confiesa su deuda, ó es declarado deudor en juicio, se le concede 30 días para que pague.
5. Si no paga dentro de los 30 días, el acreedor puede prenderlo y presentarlo ante el Pretor.
6. Si aún así no pagase, y nadie se presentase a responder por él ni defenderlos en juicio, el acreedor puede hacerlo poner en la cárcel amarrado con collar ó con grillos que no pesen mas de 15 libras, y así menos, á arbitrio de acreedor.
7. Constituido en este estado el deudor vivirá de lo suyo, si puede: si no tiene, el acreedor le dará una libra diaria de harina, ó más si fuese de su agrado.
8. Así las cosas, el acreedor puede pactar con el deudor del modo que mejor se convengan, para lo cual se conceden 60 días, durante los cuales el deudor estará siempre preso a satisfacción del acreedor, si no pactasen nada, el acreedor se presentará ante el Pretor en tres nundinos, que vengan a estar comprendidos dentro los 60 días, pregonando en estos tres días la deuda, para ver si alguno lo compra por el importe de ella.
9. Si los acreedores fuesen muchos, al cabo de los tres nundinos de los 27 días) hagan trozos del cuerpo del deudor, pudiendo coger cada uno más o menos parte sin incurrir en fraude. ó véndanlo á la otra parte del Tiber; si prefieren hacerlo así.
De los derechos de patria potestad, y de los conyugales.
TABLA 4ta
1. El padre puede matar al hijo que nace monstruoso o con gran deformidad.
2. El padre tiene derecho de venta y el de vida y muerte sobre sus hijos de legítimo matrimonio.
3. Vendido un hijo por su padre y manumitido por el comprador, vuelve de nuevo al poder de su padre las dos primeras veces que estro suceda; pero a la tercera manumisión queda libre.
4. Si muerto el padre, la viuda diere a luz dentro de diez meses después de su muerte, se considerará como hijo legitimo del difunto.
De las herencias y tutelas.
TABLA 5ta
1. Lo que el padre de familias dispusiese acerca de sus bienes y de la tutela de sus hijos, se cumplirá rigurosamente.
2. Si el padre de familias muriese intestado, y no tuviese herederos suyos, sea su heredero el agnado más próximo.
3. A falta de estos entrará a suceder el gentil más para próximo.
4. Si el liberto muere intestado, y no le sobrevivieren herederos suyos mas que el patrono y sus hijos, sus bienes pasaran a la familia de éste, adjudicándolo al próximo heredero en ella.
5. Las deudas o créditos de los finados se dividirán entre sus herederos, de modo que si es deudor, á cada uno de ellos se reclame una porción de la deuda, y si es acreedor, cada cual reclamar una porción del debito.
6. Las demás cosas hereditarias, aunque sean indivisas de por sí, podrán los herederos dividirlas si gustaren, y para hacer esta división nombrará el Pretor tres árbitros.
7. Si el padre de familias muere intestado dejando un heredero impúbero, el agnado más próximo tomará su tutela.
8. Si alguno comenzare a ponerse furioso ó se volviese pródigo, y no tuviese curador, él y sus herederos serán puestos bajo la guardia de los agnados, y a falta de éstos de los gentiles.
Del dominio y posesión.
TABLA 6ta
1. Cuando el dueño de una cosa la venda á otro por medio de los ritos que solemnizan la venta de las cosas mancipi, téngase por válido lo que hubiese pactado entre sí ambos contrayentes.
2. El que quebrantare estos contratos será castigado con la pena de duplo.
3. Los Statuliberi, aunque sean vendidos por el heredero, obtendrán su libertad, cumpliendo con el comprador la condición que el testador les impuso para poder ser libres.
4. El comprador no adquiere el dominio de la cosa vendida, aunque le hayan sido entregadas, hasta tanto que satisfaga el precio, ó dé fianza de satisfacerlo.
5. Las cosas inmuebles se prescriben en el transcurso de dos años: las demás con el de un año.
6. La mujer que, aunque no esté unida por las leyes con un varón, éste en poder de este voluntariamente un año, sin haber salido de su casa tras noches, se considera usucapida, y como tal es tenida como mujer propia.
7. Si se disputare ante el Pretor sobre el dominio ó posesión de alguna cosa, éste debe resolver de modo que no turbe, antes mantenga por lo pronto, al que posee la cosa en la posesión de ella.
8. Pero en cuestión de libertad, trate bien de proteger y asegurar esta, que no la posesión que sobre el hombre se ejerce.
9. Ningún dueño puede vindicar, ni tampoco hacer separar los materiales ó maderos suyos que otro haya introducido en la fábrica de sus edificios o de sus viñedos.
10. El culpable de esta unión será condenado á la pena del duplo.
11. Los materiales, cuando ya estén separados, pueden vindicarse por el dueño.
12. Cuando el marido quiera divorciarse de su mujer, expondrá la causa que le asiste para ello.
De los delitos.
TABLA 7ma
1. Si algún animal causase daño en campo ajeno, su dueño resarcirá al propietario, ó dará el mismo animal en noxa, si prefiriese hacerlo así.
2. Si alguno con determinada intención causa daño
3. Pero si fuese por casualidad, bastará que lo repare, ó satisfaga su importe.
4. El que por medio de encantamientos ó sortilegios hiciese…
5. El que cortase la plantas industriales ó producidas por el cultivo, será ahorcado, ofreciéndole en sacrificio a la Diosa Ceres.
6. Si fuera impúbero, será azotado a arbitrio del Pretor, y resarcirá el duplo del daño causado.
7. El que entrase apacentar ganados en campo ajeno
8. El que quemase de intento la casa de labor o los montones de trigo puestos junto a ella, , será azotado y quemado; si le hubiese acaecido sin intención y por caso fortuito, solo estará obligado a resarcir el daño; y si además fuese insolvente, se le impondrá otra pena menor.
9. Si alguno infiriese otro injuria leve de hecho o de palabra, le pagará veinte y cinco ases.
10. Si alguno difamase á otro públicamente ó escribiese algún libelo infamatorio contra su opinión será azotado.
11. Si alguno rompiese a otro algún miembro, queda sujeto a la pena del talion, a no ser que pactasen otra cosa el ofensor y el ofendido.
12. El que rompiese un diente a un hombre libre, le pagará trescientos ases; y si fuese a un esclavo, ciento y cincuenta.
13. El que siendo llamado sirviese de testigo ó de libripende en algún acto, y después no quisiere prestar en juicio el testimonio que de aquel acto se e pida, quedará declarado infame, y no podrá nunca servir de testigo, ni exigir de nadie que le sirva de tal en asuntos suyos.
14. Si alguno diese falso testimonio, será arrojado de la roca Tarpeya.
15. Si alguno matare a sabiendas y con dañada intención á un hombre libre, será declarado reo de crimen capital.
16. El que trastornase o matare a otro por medio de sortilegios y encantamientos, o hiciese o le propinase veneno, será castigado como el parricida.
17. El que mate a su padre será arrojado al agua con la cabeza envuelta y metida en un cuero.
18. Si el autor procede con dolo en el manejo de la tutela, cualquiera podrá acusarlo de sospechoso; y concluido el tiempo de ella, y en efecto hubiese defraudado los…
19. Si el patrono defraudase los intereses del cliente que se hubiese puesto bajo su protección, será condenado como infame á la execración pública, y a cualquiera será lícito matarlo.
De los derechos prediales.
TABLA 8va
1. Entre los edificios contiguos debe quedar siempre un espacio vacío de dos pies y medio.
2. Las corporaciones o cuerpos colegiados pueden darse a si mismos para su régimen las leyes que gusten, con tal de que no se opongan a las del Estado.
3. Acerca de los limites de los campos…
4. No pueden usucapirse el espacio de cinco pies que ha de quedar siempre entre dos campos limítrofes.
5. Si los dueños de dos campos limítrofes disputan sobre sus límites, el Pretor nombrara tres árbitros que decidan la contienda.
6. Si el árbol colocado en linde de un campo se inclina ó cae sobre el del vecino, deberá su dueño cortar todas las ramas que suban mas de quince pies.
7. Si los frutos del árbol colocado en el linde un campo caen al del vecino, el dueño de aquel puede entrar en este y recogerlos.
8. Si el agua pluvial ocasiona daño a un campo por causa de algún artefacto, conducto o cobertizo construido en el campo vecino, que las arroja de éste a aquél con escesiva violencia, el Pretor nombrara tres árbitros para que conozcan de este hecho, estorbando el daño; y el causante queda obligado a reparar los perjuicios ocasionados.
9. Teniendo algún terreno la servidumbre de vía (esto es, que por él pueda pasar otro con una carro tirado de animales) deberá dejarse una camino de ocho pies de ancho, si fuese en línea recta, y de diez y seis, si el camino fuese tortuoso.
10. Si el camino no estuviese franco, como debe estarlo por parte del predio ó predios sirvientes, el que tiene derecho a la servidumbre de vía llevará su carro por donde quiera sobre los terrenos sujetos a ella.
Del derecho público.
TABLA 9na
1. A ningún ciudadano puede concedérseles privilegios especiales.
2. El deudor que ha salido del poder de sus acreedor, el que se ha conservado constante en gracia del pueblo Romano, y el que habiéndola perdido vuelve a ella de buena fe, tendrán los mismos derechos que los ciudadanos romanos libres.
3. El juez o árbitro que nombrado para juzgar un negocio recibiese dinero de alguna de las partes para favorecerle, será castigado con la pena capital.
4. Para condenar a un ciudadano a muerte, o quitarle algunos de los derechos de la ciudad, de libertad o de familia, se necesita una declaración solemne del pueblo romano, reunido en comicios por centurias.
5. Los quaestores parricidii , que son los jueces de estos procesos capitales, serán nombrados por el pueblo.
6. Si alguno escitase de noche conmociones ó motines en la ciudad, será condenado a muerte.
7. Si alguno llamase á ,os enemigos contra el pueblo Romano ó les entregase algún ciudadano, será condenado a muerte.
Del derecho sagrado.
TABLA 10ma
1. Ningún cadáver puede ser enterrado ni quemado dentro de la ciudad.
2. Se prohíben funerales dispendiosos, y las escenas demostraciones de llanto y de sentimiento.
3. Los que se encuentran en el caso de hacerlos, se atendrán en los prescrito en las leyes siguientes.
4. Los leños que han de formar la hoguera en que se queme el cadáver serán tales como se saquen de los árboles, y no pulimentados ni trabajados.
5. El muerto no podrá llevar más de tres vestidos de púrpura y diez flautistas.
6. Las mugeres no se arañaran el rostro, ni harán estrenos de sentimiento.
7. No se quitará al cadáver ningún hueso ó parte del cuerpo para hacer después un nuevo funeral con ella, a no ser que haya muerto en campaña o en poder de los enemigos.
8. No se perfumaran con unturas los cadáveres de los esclavos; y se prohíben las comidas en toda clase de entierros.
9. No se derramaran sobre la hoguera de los muertos bebidas ricas o cotosas.
10. No se llevara en ningún funeral coronas grandes para decorar el sepulcro del difunto, ni piras con inciensos.
11. El que hubiese ganado alguna corona en los juegos o certámenes públicos, pude tenerla puesta en los nueve días que esté espuesto en su casa, y llevarla durante el tránsito al cementerio, disfrutando sus padres de igual beneficio.
12. A ningún cadáver se le podrá hacer mas de un funeral y de un sepulcro.
13. Ninguna cosa de oro se gastara en la sepultura del difunto, ni se enterrará con él, a no ser que sus dientes estén sujetos con este metal, en cuyo caso se quedará en el cadáver.
14. No pueden construirse sepulcros a menor distancia de sesenta pies de cualquier casa, á no ser que lo consienta el dueño de ella.
15. Nadie puede usucapir un sepulcro, ni el lugar donde un muerto ha sido quemado.
Suplemento a las cinco primeras tablas.
TABLA 11va
1. Los patricios no pueden contraer matrimonio con los plebeyos.
Suplemento a las cinco últimas tablas.
TABLA 12va
1. No puede consagrarse a los dioses una cosa cuya pertenencia se está litigando. El que lo hiciere, queda sujeto a la pena del duplo.
2. Si alguno se hubiese apropiado de mala fe la posesión de una cosa que otro le disputa, el Pretor nombrará tres árbitros para decidir este asunto; y a arbitrio de ellos será condenado el poseedor de mala fe a la prestación de dobles frutos.
3. Si un esclavo robase o causase algún otro daño a sabiendas de su amo, éste puede darle en noxa por el daño causado.
INTERPRETACIÓN JURÍDICA DE LAS LEY DE LAS XII TABLAS
Aunque no se sabe con certeza el contenido exacto que tuvieron las XII Tablas, gracias a las referencias que hay de ellas en la historiografía romana se puede decir que contendrían lo siguiente:
Tablas I, II, III, Contendrían derecho procesal privado.
El procedimiento que regulan es el de las acciones de la ley, acciones judiciales en que en virtud de la Ley de las XII Tablas podrían ejercer los ciudadanos romanos para la defensa de sus derechos. El proceso se caracterizaba por su excesivo formalismo, las partes debían pronunciar determinadas palabras, a veces muy complicadas, obligatoriamente si querían tener posibilidades de ganar el litigio o debían realizar ritos. Detrás de este formulismo estaba el sentimiento religioso.
Las acciones de la ley a saber eran cinco: tres declarativas y dos ejecutivas. Las primeras: acción por apuesta (sacramentum), acción por petición de un juez o de un árbitro (postulatio iudicis) y la acción por requerimiento (condictio). Estas se caracterizaban por contemplar el mismo proceso, iniciado antes los pontífices (quienes indicaban la fórmula solemne) más tarde ante un magistrado (quien se encargaba de mediar la contienda entre las partes ayudando a determinar un juez privado) y por último ante un juez (quien recibe la fórmula solemne y las pruebas preparadas). Las dos restantes o ejecutivas: acción por aprehensión corporal (manus iniectio) y la acción de toma de prenda o embargo (pignoris capio). Ambas dos guardaban rezagos pertenecientes a la venganza privada, ya que en ellas podíase aplicar la fuerza o violencia para recuperar lo debido.
La intervención del poder público era escaso. El pretor era el magistrado que presidía el proceso, encauzándolo y fijando la controversia, pero el juez que dictaba sentencia era un ciudadano elegido de común acuerdo por las partes.
La ejecución de la sentencia condenatoria de un deudor se regulaba muy detalladamente. Aunque resulta morbosa por ser personal y cruel, es fruto del consenso que tuvo la elaboración de las XII Tablas por parte de patricios y plebeyos; como los deudores solían ser los plebeyos, esta regulación constituía un principio de seguridad jurídica, el plebeyo podía saber lo que le esperaba en el caso de ser insolvente.
Tablas IV, V, Contendrían derecho de familia y de sucesiones.
Regulan normas relativas a la tutela de menores de edad no sujetos a patria potestad al haber fallecido su padre. O normas relativas a la curatela, para administrar los bienes de aquellas personas pródigos, enfermos mentales o discapacitados. También había normas para tutelar a las mujeres solteras una vez fallecido el padre, de ellas se harían cargo familiares próximos.
En estas Tablas por primera vez se limita legalmente el poder absoluto del paterfamilias sobre su familia. En relación con la mujer, se estableció el divorcio a favor de la mujer, la mujer se divorciaba ausentándose durante tres días del domicilio conyugal con ese propósito. En relación con los hijos, el paterfamilias perdía la patria potestad de sus hijos si los explotaba comercialmente en tres ocasiones, ya que el hijo quedaba emancipado.
En materia de sucesiones, se da preferencia a la sucesión testada en relación con la intestada. Si la sucesión era intestada la ley establecía como primeros herederos a los herederos sui, de derecho propio, esto es los hijos y la mujer como una hija más. Si no había herederos sui, heredaba el agnado más próximo al fallecido; aquellos parientes que estuvieron sujetos con el fallecido a la potestad de un ascendiente común. Si tampoco existían herederos agnados, heredaban los gentiles, aquellas personas con el mismo gentilicio o apellido que derivaban de la misma gens que el fallecido.
Tablas VI, VII, Contendrían derecho de obligaciones (negocios jurídicos de la época) y derechos reales.
Regulan el negocio jurídico del nexum, en la que el deudor asume la obligación de hacer la prestación al acreedor, en caso de incumplir quedaría sometido a la potestad del acreedor sin necesidad de sentencia judicial. El nexum fue derogado por la Lex Poeteliae-Papiliae.
También regulan la stipulatio o sponsi, en la que el deudor asume la obligación de hacer la prestación al acreedor y en caso de incumplimiento el acreedor podía ejercitar una acción judicial para obtener una sentencia tras el juicio.
En el campo de los derechos reales se regularían la mancipatio y la en iure cessio, negocios jurídicos que hacían posible la transmisión de la propiedad de la res mancipi (medios de producción; capital, trabajo, fincas, edificios, esclavos, animales de tiro y carga...).
Estos negocios estaban rodeados de solemnidades. El mero contrato de compraventa no bastaba para transmitir la propiedad de cosas importantes, por lo que había que realizar uno de estos dos negocios para que la propiedad se transmitiera de modo pleno. La mancipatio consistía en realizar el negocio jurídico ante 6 testigos, ciudadanos romanos varones y mayores de edad. La en iure cessio se realizaba ante el pretor, que actuaba como el actual notario, dando fe pública del negocio.
La usucapio consistía en la adquisición de la propiedad de buena fe por el paso del tiempo y con justo título (dos años para bienes inmuebles; un año para bienes muebles).
En la Tabla VII; además, se contendrían normas relativas a relaciones de vecindad entre fincas colindantes.
Contiene disposiciones referidas a las siguientes cuestiones: solares y vías de comunicación; anchura mínima de las vías en las rectas y en las curvas; límites entre fundos (terrenos); obligación de cortar las ramas del fundo colindante; posibilidad de recoger frutos, etc.
Tablas VIII, IX, Contendrían el derecho penal de la época.
Se caracterizan porque contienen tanto normas muy arcaicas como normas modernas, lo que refleja un periodo de transición.
En estas Tablas aparece implícitamente la distinción entre dos ámbitos del derecho penal, el derecho público y el derecho privado.
El público se ocuparía de los crimina o ilícitos penales que eran atentados contra el pueblo romano, como el perduelio o traición al pueblo romano y de los ilícitos más graves como el parricidium. Los crimina eran perseguibles de oficio y sancionados con la pena capital o en su caso el exilio.
El privado se ocuparía de los delicta, ilícitos privados, de menos gravedad y de persecución a instancia de la víctima o de sus familiares. Estos ilícitos eran castigados con pena pecuniaria a favor de la víctima, siempre dependiendo de la gravedad de mismo. Delicta serían delitos de daños a bienes de terceros, el furtum y la iniuria o delito de lesiones.
En la Tabla IX se establece la prohibición de concesión de privilegios por lo que todos los ciudadanos son iguales ante la ley.
Tabla X Derecho Sacro
Recoge una serie de normas que se refieren al orden de la vida interna de la ciudad. Se prohíbe la incineración e inhumación de los cadáveres en la ciudad, se intenta así evitar incendios, o que la presencia de un cadáver atente contra la salubridad pública. Se prohibía también el excesivo lujo en los funerales.
Tablas XI, XII Son las Tabulae Iniquae (Tablas de los injustos)
Lo que contiene este "cajón de sastre" entre otras cosas, es la prohibición del connubium (matrimonio desde el punto de vista jurídico, entre patricios y plebeyos). Posteriormente con la Lex Canuleia esta prohibición queda derogada. Los cónsules eran magistrados. Estas dos tablas no llegaron a presentarse a los comicios. Las tablas XI y XII no se las puede agrupar bajo el mismo derecho. La tabla XI se relaciona con el derecho penal, con especial hincapié en lo criminal, y la tabla XII con el derecho privado...
II.- ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL DERECHO CIVIL EN FRANCIA
El Código Napoleónico
El Código Civil de los franceses, fue promulgado por el entonces Cónsul Napoleón Bonaparte, próximo emperador francés, el 21 de marzo de 1804, y aprobado legalmente, tres días después.
Ya había habido una intención del proceso revolucionario, la de elaborar un Código Civil durante el mandato de la Convención Nacional, a cargo del jurista Cambàcéres, que no prosperó pero fue tomado muy en cuenta para la elaboración del Código de 1804.
La redacción de este último, estuvo a cargo de una comisión, que tenía el mandato de aunar en un cuerpo legal la tradición jurídica nacional, basándose en el Corpus Iuris Civilis, heredado del antiguo Derecho Romano, que había resurgido tras la caída de Imperio Romano de Oriente, con la obra de los glosadores, que sentaron sobre su base y las realidades históricas y jurídicas de su tiempo, los cimientos para la elaboración de un Derecho Común en Occidente. El estudio del Derecho Romano llegó a Holanda, en el siglo XVII, a través de la Escuela de Derecho Natural fundada por Hugo Grocio, quien falleció en 1645, y fue quien elaboró esta teoría del derecho común a los pueblos, basado en el Derecho de Gentes de los romanos, que tuvo influencia también en Francia. Otra fuente fue el Derecho franco-germánico y el Derecho Canónico.
Integraban la comisión, Portalis, un oficial administrativo prestigioso, el ex parlamentario, Bigot de Préameneu, Tronchet, presidente de Corte de Casación y un juez de la misma, llamado Malleville. En cuatro meses el proyecto fue remitido para su observación a la Corte Superior y a la de Casación, y posteriormente al Consejo de Estado, bajo la presidencia de Napoleón, para luego ser remitido al Parlamento. Sufrió varias observaciones, y enmiendas, pero salió airoso, ante la insistencia del propio Napoleón.
El método utilizado en el código se basó básicamente en las Institutas de Justiniano, dividiendo los derechos en los referentes a las personas, a las cosas, y a las acciones.
La idea se basaba en lograr las mismas leyes civiles para todas las provincias francesas, ya que las del norte de París, seguían las costumbres germánicas, y en las del sur predominaba el Derecho Romano, desterrando para siempre los privilegios feudales, e imponiendo las libertades individuales, las de conciencia y las de trabajo, en un estado laico.
El desorden legislativo no podía concebirse en una época predominantemente enciclopedista, donde las leyes eran producto de la razón humana y debían estar sometidas, por lo tanto, a un orden racional. Fue un Código de ideología liberal, laico e individualista.
Poseía un Título Preliminar donde hacía referencia a la publicación, a los efectos y a la aplicación general de las leyes.
El Libro Primero, trataba de las personas y del Derecho de Familia.
El Libro Segundo, trataba sobre los bienes, las cosas y su clasificación, la propiedad y las servidumbres.
El Libro Tercero se refería a los modos de adquirir la propiedad, comprendiendo las sucesiones, las donaciones, los testamentos, las obligaciones, los contratos, el contrato matrimonial (lo consideraba un contrato consensual, mostrando la fuerte concepción laica del instituto) los privilegios, las hipotecas y la prescripción. Como vemos la propiedad ocupó un lugar destacado, en una sociedad donde el poder de la burguesía exigía el reconocimiento legal de sus cuantiosos bienes.
Una Ley del 9 de septiembre de 1807, le impuso el nombre de Código Napoleón.
Durante su prisión en Santa Elena, el mismo Napoleón, reivindicó al Código Civil como su obra más suprema y perdurable, ya que según sus propios dichos, todas sus victorias en el campo de batalla, se verían eclipsadas, por su derrota en Waterloo.
A partir de su sanción, provocó una gran repercusión, y el movimiento codificador se impuso tanto en Europa como en América. Así influyó en Bélgica, Luxemburgo, Renania, El Palatinado, Darmstad, Hesse, Saboya, Ginebra, Piamonte, Piacenza, Parma, y Holanda. También en los códigos de Sicilia de 1819, de los Estados Sardos de 1837, del estado de Louisiana en 1824, en Haití y Bolivia, en 1843, en Italia en el año 1865, y en España en 1888.
III.- ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL DERECHO CIVIL EN INGLATERRA
Common Law en el mundo
El Derecho común (Common Law) y Equidad (Equity) Common Law / Derecho Ingles El Derecho Comun –Common Law- :
•Incorrectamente descrito como: “La ley de la gente común de Inglaterra”
•Sistema legal unitario controlado por un poder centralizado en la forma de un Rey.
•Los Tribunales del Common Law se negaban a conocer de todos los asuntos, por esta razón surge el Equity. Materias del Common Law:
•Derecho Penal
•Contratos
•Resposabilidad Civil (Tort)
El Derecho común (Common Law) y Equidad (Equity) Common Law / Derecho Ingles La Equidad –Equity- :
•Conjunto de normas elaboradas y aplicadas por la jurisdicción de un canciller
•Complementaba y en su caso revisaba al Common Law
•Surge por la ineficiencia y defectos del Common Law
Materias del Equity:
•Propiedad Real (trust)
•Sociedades comerciales
•Quiebras
•Testamentos
•Liquidación de sucesiones
Fusion del Common Law y el Equity :
•1873 – 1875
•Se crea la Ley de la Judicatura
Gobierno Monarquía Parlamentaria
•Rey, cabeza del estado
•La corona se hereda de acuerdo al Derecho Sucesorio
•El reinado es vitalicio o hasta la abdicación
•La reina es la cabeza del poder ejecutivo
•Integra el poder legislativo
•Es cabeza del poder judicial
•Es comandante en jefe de todas las fuerzas armadas
•Es Gobernadora Suprema de la Iglesia Anglicana.
•Sin embargo: No gobierna sus funciones son meramente protocolarias Funciones del Monarca:
•Abrir y disolver el Parlamento
•Firmar documentos importantes del país
•Otorgar títulos nobiliarios y nombrar formalmente a funcionarios importantes
•Nombra al Primer Ministro que siempre es el líder del partido mayoritario
Magna Carta (15 de junio de 1215)
JUAN I de Inglaterra, (más conocido como Juan sin Tierra), por la gracia de Dios rey de Inglaterra, senhor (Lord) de Irlanda, duque de Normandía y Aquitania y conde de Anjou, a sus arzobispos, obispos, abades, condes, barones, jueces, gobernadores forestales (foresters), corregidores (sheriffs), mayordomos (stewards) y a todos sus bailios y vasallos, Salud.
TODOS QUE ANTE DIOS, para bien de nuestra alma y de la de nuestros antepasados y herederos, en loor a Dios y para mayor gloria de la Santa iglesia, y la mejor ordenación de nuestro Reino, por consejo de nuestros reverendos padres Esteban, arzobispo de Canterbury, primado de toda Inglaterra y cardenal de la Santa iglesia Romana: Enrique, arzobispo de Dublin; Guillermo, obispo de Londres; Pedro, obispo de Winchester; Jocelino, obispo de Bath y Glastonbury; Hugo, obispo de Lincoln; Walter, obispo de Coventry: Benedicto, obispo de Rochester: Maestro Pandolfo, subdiacono y miembro de la casa papal Hermano Aimerico, maestre de los caballeros templarios en Inglaterra Guillermo Marshall, conde Pembroke Guillermo, conde Salisbury: Guillermo, conde de Warren Guillermo, conde Arundel; Alan de Galloway, condestable de Escocia; Warin Fitz Gerald, Pedro Fitz Herbert, Huberto de Burgh, senescal del Poitou, Hugo de Neville, Mateo Fitz Herbert, Tomas Basset, Alan Basset, Felipe Daubeny, Roberto de Roppeley, Juan Marshall, Juan Fitz Hugh y otros leales vasallos:
1. PRIMERO, QUE HEMOS OTORGADO EN EL NOMBRE DE DIOS (That we have granted to God), y por la presente Carta hemos confirmado para Nos y nuestros herederos a perpetuidad que la Iglesia inglesa sea libre, conserve todos sus derechos y no vea menoscabadas sus libertades. Que así queremos que sea observado resulta del hecho de que por nuestra libre voluntad, antes de surgir la actual disputa entre Nos y Nuestros barones, concedimos y confirmamos por carta la libertad de las elecciones eclesiásticas--un derecho que se reputa como el de mayor necesidad e importancia para la Iglesia - y la hicimos confirmar por el Papa Inocencio III. Esta libertad es la que Nos mismo observaremos y la que deseamos sea observada de buena fe (in good faith) por nuestros herederos para siempre jamás (in perpetuity).
A TODOS LOS HOMBRES LIBRES DE NUESTRO REINO (To all free men of our Kingdom) hemos otorgado asimismo, para Nos y para nuestros herederos a titulo perpetuo, todas las libertades que a continuación se enuncian, para que las tengan y posean de Nos y de nuestros herederos para ellos y los suyos:
2. Si fallece algún conde, barón u otra persona que posea tierras directamente de la Corona, con destino al servicio militar, y a su muerte el heredero fuese mayor de edad y debiera un "censo"(o "relief '), dicho heredero entrara en posesión de la herencia al pagar la antigua tarifa del "censo", es decir, el o los herederos de un conde pagaran 100 (cien) libras por toda la baronia del conde, los herederos de un caballero (knight) 100 (cien) chelines (shillings) como maximo por todo el "feudo" ("fee") del caballero, y cualquier hombre que deba menor cantidad pagara menos, con arreglo a la usanza antigua de los "feudos".
3. Pero si el heredero de esa persona fuese menor de edad y estuviese bajo tutela, cuando alcance la mayoría de edad entrara en posesión de su herencia sin tener que pagar "censo" o derecho (fine) real.
4. Quien tenga a su cargo la tierra de un heredero menor de edad solo sacara de ella frutos, las rentas usuales y servicios personales (feudal services), debiéndolo hacer sin destrucción ni dandho alguno a los hombres ni a los bienes. En caso de que hayamos confiado la custodia de la tierra a un corregidor o a cualquier persona responsable ante Nos por el producto de aquella, y perpetrase una destrucción o danhos, le exigiremos compensación y la tierra será encomendada a dos hombres dignos y prudentes del mismo feudo" (of the same "fee"), que responderán ante Nos del producto o ante la persoria que les asignemos. En caso de que hayamos conferido o vendido a alguien la custodia de esa tierra y de que esa persona cause destrucción o danhos, perderá la custodia y el terreno será entregado a dos hombres dignos y prudentes (two worthy andpni ident men) del mismo "feudo", que serán responsables de modo semejante ante Nos.
5. Mientras el tutor tenga la custodia de estas tierras, mantendra las casas, sotos, cotos de pesca, estanques, molinos y demás pertenencias con cargo al producto de la propia tierra. Cuando el heredero Llegue a la mayoría de edad, el tutor le hará entrega de todo el predio, surtido con los arados y aperos (implements of husbandry) que la estación requiera y acrecido en el producto que la tierra buenamente sea capaz de dar.
6. Los herederos podrán ser dados en matrimonio, pero no a alguien de inferior rango social. Antes de que se celebre el casamiento, se avisara a los parientes mas próximos (next-of-kin) el heredero.
7. A la muerte del marido toda viuda podrá entrar en posesión de su dote y de su cuota hereditaria inmediatamente y sin impedimento alguno. No tendrá que pagar nada por su dote, por presentes matrimoniales o por cualquier herencia que su marido y ella poseyesen conjuntamente el día de la muerte de aquel, y podrá permanecer en la casa de su marido cuarenta días tras la muerte de este, asignándosele durante este plazo su dote.
8. Ninguna viuda será obligada a casarse mientras desee permanecer sin marido. Pero deberá dar seguridades de que no contraerá matrimonio sin el consentimiento regio, si posee sus tierras con cargo a la Corona, o sin el consentimiento del senhor a quien se las deba.
9. Ni Nos ni nuestros bailios ocuparemos tierras ni rentas de la tierra en pago de deuda alguna, mientras el deudor tenga bienes muebles (movable goods) suficientes para satisfacer el debito. Los fiadores del deudor no serán apremiados mientras el deudor mismo pueda pagar la deuda. Si por falta de medios el deudor fuese incapaz de satisfacerla, saldrán responsables sus fiadores, quienes, si lo desean, podrán incautarse de las tierras y rentas del deudor hasta que obtengan el reembolso del debito que le hayan pagado, a menos que el deudor pueda probar que ha cumplido sus obligaciones frente a ellos.
10. Si alguien que haya tomado prestada una suma de dinero a judíos, muriese antes de haberse pagado la deuda, su heredero no pagara interés alguno sobre esta mientras sea menor de edad, sea quien fuere la persona a la que deba la posesión de sus tierras. Si la deuda viniese a parar a manos de la Corona, esta no
recabara mas que la suma principal indicada en el titulo (bond).
11. Si un hombre muere debiendo dinero a judíos, su mujer podrá entrar en posesión de la dote y no estará obligada a pagar cantidad alguna de la deuda con cargo a aquella. Si deja hijos menores de edad, se podrá proveer a su sustento en una medida adecuada al tamanho de la tierra poseída por el difunto. La deuda deberá ser satisfecha con cargo al remanente, después de ser reservado el tributo debido a los senhores del feudo Del mismo modo se trataran las deudas que se deban a los no judíos.
12. No se podrá exigir "fonsadera" ("scutage") ni "auxilio" ("aid") en nuestro Reino sin el consentimiento general, a menos que fuere para el rescate de nuestra persona, para armar caballero a nuestro hijo primogénito y para casar (una sola vez) a nuestra hija mayor. Con este fin solo se podrá establecer un "auxilio" razonable y la misma regla se seguira con las "ayudas" de la ciudad de Londres.
13. La ciudad de Londres gozara de todas sus libertades antiguas y franquicias tanto por tierra como por mar. Asimismo, queremos y otorgamos que las demás ciudades, burgos, poblaciones puertos gocen de todas sus libertades y franquicias (free customs).
14. Para obtener el consentimiento general al establecimiento de un "auxilio" - salvo en los tres casos arriba indicados--o de una "fonsadera" haremos convocar individualmente y por carta a los arzobispos, obispos, abades, duques y barones principales. A quienes posean tierras directamente de Nos haremos dirigir una convocatoria general, a través de los corregidores y otros agentes, para que se reúnan un día determinado (que se anunciara con cuarenta días, por lo menos, de antelación) y en un lugar senhalado. Se hará constar la causa de la convocatoria en todas las cartas de convocación. Cuando se haya enviado una convocatoria, el negocio senhalado para el día de la misma se tratara con arreglo a lo que acuerden los presentes, aun cuando no hayan comparecido todos los que hubieren sido convocados.
15. En lo sucesivo no permitiremos que nadie exija "ayuda" a alguno de sus vasallos libres (free men) salvo para rescatar su propia persona, para armar caballero a su hijo primogénito y para casar (una vez) a su hija mayor. Con estos fines únicamente se podrá imponer una "ayuda" razonable.
16. Nadie vendrá obligado a prestar mas servicios para el "feudo" de un caballero (for a knight's "fee") o cualquier otra tierra que posea libremente, que lo que deba por este concepto.
17. Los litigios ordinarios ante los Tribunales no seguirán por doquier a la corte real, sino que se celebraran en un lugar determinado.
18. Solo podrán efectuarse en el tribunal de condado respectivo las actuaciones sobre "desposesión reciente" (novel disseisin), "muerte de antepasado" (mort d'ancestor) y "ultima declaración" (darrein presentment). Nos musmo, o en nuestra ausencia en el extranjero nuestro Justicia Mayor (Chief justice), enviaremos dos jueces a cada condado cuatro veces al anho, y dichos jueces, con cuatro caballeros del condado elegidos por el condado mismo, celebraran los juicios en el tribunal del condado, el día y en el lugar en que se reúna el tribunal.
19. Si no pudiese celebrarse audiencia sobre algún caso en la fecha del tribunal de condado, se quedaran alli tantos caballeros y propietarios (freeholders) de los que hayan asistido al tribunal, como sea suficiente para administrar justicia, atendida la cantidad de asuntos que se hayan de ventilar.
20. Por simple falta un hombre libre será multado únicamente en proporción a la gravedad de la infracción y de modo proporcionado por infracciones mas graves, pero no de modo tan gravoso que se le prive de su medio de subsistencia (livelihood) Del mismo modo, no se le confiscara al mercader su mercancía ni al labrador los aperos de labranza, en caso de que queden a merced de un tribunal real. Ninguna de estas multas podrá ser impuesta sin la estimación de hombres buenos de la vecindad.
21. Los duques y barones serán multados únicamente por sus pares y en proporción a la gravedad del delito.
22. Toda multa impuesta sobre bienes temporales (lay property) de un clérigo ordenado se calculara con arreglo a los mismos principios, excluido el valor del beneficio eclesiástico.
23. Ninguna ciudad ni persona será obligada a construir puentes sobre ríos, excepto las que tengan de antiguo la obligación de hacerlo.
24. Ningún corregidor (sheriff), capitán (constable) o alguacil (coroner) o bailio podrá celebrar juicios que competan a los jueces reales.
25. Todos los condados, partidos, subcondados y aldeas conservaran su renta antigua, sin incremento alguno, excepto las fincas del patrimonio real (the royal demesne manors)
26. Si a la muerte de un hombre que posea un "feudo" de realengo (a lay "fee" of the Crown), un corregidor o bailio presentase cartas patentes de cobro de deudas a la Corona, será licita la ocupación e inventario por aquel de los bienes muebles que se encuentren en el feudo de realengo del difunto, hasta el importe de la deuda, según estimación hecha por hombres-buenos. No se podrá retirar bien alguno mientras no se haya pagado la totalidad de la deuda y entregado el remanente a los albaceas (executors) para que cumplan la voluntad del difunto. Si no se debiese suma alguna a la Corona, todos los bienes muebles se consideraran como propiedad del finado, excepto las partes razonables de su esposa y sus hijos.
27. Si un hombre libre muere sin haber hecho testamento (If a free man dies intestate), sus bienes muebles serán distribuidos a sus parientes mas próximos y a sus amigos, bajo la supervisión de la Iglesia, si bien serán salvaguardados los derechos de sus deudores (debtors).
28. Ningún capitan ni bailio nuestro tomara grano u otros bienes muebles de persona alguna sin pagarlos en el acto, a menos que el vendedor ofrezca espontáneamente el aplazamiento del cobro.
29. Ningún capitán podrá obligar a un caballero a pagar suma alguna de dinero por la guardia de castillos (castle-guard) si el caballero esta dispuesto a hacer la guardia en persona o, dando excusa justificada, a prestar hombres aptos para que la hagan en su lugar. Todo caballero requerido o enviado a un servicio de armas estará exento de la guardia de castillos durante el periodo del servicio.
30. Ningún corregidor, bailio u otra persona podrá tomar de un hombre libre caballos o carros para el transporte sin el consentimiento de aquel.
31. Ni Nos ni nuestros bailios llevaremos lenha para nuestro castillo o para otra finalidad sin el consentimiento del duenho.
32. No retendremos en nuestras manos las tierras de personas condenadas por traicion (convicted o felony) mas de un anho y un día, después de lo cual serán devueltas a los senhores del "feudo" respectivo.
33. Se quitaran todas las empalizadas de pesca del Tamesis, del Medway y de toda Inglaterra, excepto las construidas a orillas del mar.
34. No se expedirá en lo sucesivo a nadie el requerimiento llamado "precipe" respecto a la posesión de tierras, cuando la expedición del mismo implique la privación para algun hombre libre del derecho a ser juzgado por el tribunal de su propio senhor.
35. Habrá patrones de medida para el vino, la cerveza y el grano (el cuarto londinense) en todo el Reino, y habrá también un patrón para la anchura de las telas tenhidas, el pardillo (the russet) y la cota de malla (haberject), concretamente dos varas (two ells) entre las orlas. Del mismo modo habrán de uniformarse los pesos.
36. En lo sucesivo no se pagara ni se aceptara nada por la expedición de un auto de investigación de vida y bienes (writ of inquisition of life and limbs), el cual se otorgara gratis y no podrá ser denegado.
37. Si un hombre posee tierras de realengo (lands of the Crown) a titulo de "feudo en renta perpetua" (by "fee-fanm"), de "servicios" ("socage") o de "renta anual" ("burgage") y posee asimismo tierras de otra persona en concepto de servicio de caballería, no asumiremos la tutela de su heredero ni de la tierra que pertenezca al "feudo" de la otra persona en virtud de la "renta perpetua", de los "servicios" o de la "renta anual", a menos que el "feudo en renta perpetua" este sujeto a servicio de caballeria. No asumiremos la tutela del heredero de un hombre ni la guardia de la tierra que ese hombre poseyera de manos de otro por el hecho de que detente pequenhas propiedades de la Corona a cambio de un servicio de caballeros o arqueros o de índole análoga.
38. En lo sucesivo ningún bailio llevara a los tribunales a un hombre en virtud únicamente de acusaciones suyas, sin presentar al mismo tiempo a testigos directos dignos de crédito sobre la veracidad de aquellas.
39. Ningún hombre libre podrá ser detenido o encarcelado o privado de sus derechos o de sus bienes, ni puesto fuera de la ley ni desterrado o privado de su rango de cualquier otra forma, ni usaremos de la fuerza contra el ni enviaremos a otros que lo hagan, sino en virtud de sentencia judicial de sus pares y con arreglo a la ley del reino.
40. No venderemos, denegaremos ni retrasaremos a nadie su derecho ni la justicia.
41. Todos los mercaderes podrán entrar en Inglaterra y salir de ella sin sufrir danho y sin temor, y podrán permanecer en el reino y viajar dentro de el, por via terrestre o acuática, para el ejercicio del comercio, y libres de toda exacción ilegal, con arreglo a los usos antiguos y legítimos. Sin embargo, no se aplicara lo anterior en epoca de guerra a los mercaderes de un territorio que este en guerra con nosotros. Todos los mercaderes de ese territorio hallados en nuestro reino al comenzar la guerra serán detenidos, sin que sufran danho en su persona o en sus bienes, hasta que Nos o nuestro Justicia Mayor hayamos descubierto como se trata a nuestros comerciantes en el territorio que este en guerra con nosotros, y si nuestros comerciantes no han sufrido perjuicio, tampoco lo sufrirán aquellos.
42. En lo sucesivo todo hombre podrá dejar nuestro reino y volver a el sin sufrir danho y sin temor, por tierra o por mar, si bien manteniendo su vinculo de fidelidad con Nos, excepto en época de guerra, por un breve lapso y para el bien común del Reino Quedaran exceptuadas de esta norma las personas que hayan sido encarceladas o puestas fuera de la ley con arreglo a la ley del reino, las personas de territorios que estén en guerra con Nos y los mercaderes - que serán tratados del modo indicado anteriormente.
43. Si algun hombre poseyera tierras de "reversion" ("escheat"), tales como el "honor" de Wallington, Nottingham, Boulogne, Lancaster o de otras "reversiones" en nuestro poder que sean baronias, a la muerte de aquel su heredero nos pagara únicamente el "derecho de sucesión" (relief) y el servicio que habria tenido que pagar al barón en el caso de que la baronia se hubiese hallado en manos de este, y Nos retendremos lo "revertido" del mismo modo que lo tenia el barón.
44. Las personas que vivan fuera de los bosques no estarán obligadas en lo sucesivo a comparecer ante los jueces reales forestales en virtud de requerimientos generales, a menos que se hallen efectivamente implicadas en actuaciones o sean fiadores de alguien que haya sido detenido por un delito forestal.
45. No nombraremos jueces, capitanes, corregidores ni bailios sino a hombres que conozcan las leyes del Reino y tengan el propósito de guardarlas cabalmente.
46. Todos los barones que hayan fundado abadías y que tengan cartas patentes de reyes de Inglaterra o posesión de antiguo en prueba de ellos podrán ejercer el patronato de aquellas cuando estén vacantes (when there is no abbot), como en derecho les corresponde.
47. Todos los bosques que se hayan plantado durante nuestro reinado serán talados sin demora, y lo mismo se hará con las orillas de los ríos que hayan sido cercadas durante nuestro reinado.
48. Todos los malos usos en materia de bosques y cotos de caza (warren), guardabosques, guardacotos, corregidores y sus bailios, o de orillas de ríos por guardianes de estas, deberán ser inmediatamente objeto de investigación en cada condado por doce caballeros juramentados del propio condado, y antes de cumplirse los cuarenta Díaz de la investigación esos malos usos deberán ser abolidos total e irrevocablemente, si bien Nos, y de no estar Nos en Inglaterra Nuestro Justicia Mayor, deberemos ser informados primero.
49. Devolveremos inmediatamente todos los rehenes y cartas que nos han sido entregados por los ingleses como garantía de paz o de lealtad en el servicio.
50. Separaremos completamente de sus cargos a los parientes de Gerardo de Athee, quienes no podrán en lo sucesivo ejercer cargos en Inglaterra. Las personas en cuestión son Engelardo de Cigogne. Pedro Guy y Andres de Chanceaux, Guy de Ggogne, Godofredo de Martigny y sus hermanos. Felipe Marc y sus herederos hermanos, con Godofredo su sobrino, y todos sus seguidores.
51. Tan pronto como se restablezca la paz, expulsaremos del reino a todos los caballeros y arqueros extranjeros, a sus servidores y a los mercenarios que hayan entrado con danho para el reino. con sus caballos y sus armas.
52. A quien hayamos privado o desposeído de tierras, castillos, libertades o derechos sin legítimo juicio de sus pares se los devolveremos en el acto. En casos litigiosos el asunto será resuelto por el juicio de los veinticinco barones a que se refiere más adelante la cláusula de garantía de la paz. En el supuesto, sin embargo, de que algún hombre haya sido privado o desposeído de algo que este fuera del ámbito legitimo de enjuiciamiento de sus pares por nuestro padre el Rey Enrique o nuestro hermano Ricardo, y que permanezca en nuestras manos o este en posesión de terceros por concesión nuestra, tendremos una moratoria por el periodo generalmente concedido a los Cruzados, a menos que estuviese pendiente un litigio judicial o que se hubiese entablado una indagación por orden nuestra, antes de que tomáramos la Cruz en calidad de Cruzados. A nuestro regreso de la Cruzada o, si desistimos de ella, haremos inmediatamente justicia por entero:
53. Tendremos derecho a la misma moratoria en la administración de justicia relacionada con los bosques que hayan de ser talados o permanecer como tales, cuando estos hayan sido originariamente plantados por nuestro padre Enrique o nuestro hermano Ricardo; con la guardia de tierras que pertenezcan a "feudo" de un tercero, en el supuesto de que la hayamos ejercido hasta ahora en virtud de algún "feudo" concedido por Nos a un tercero a cambio de servicios de caballería, y con las abadias fundadas en "feudos" de terceros en las cuales el senhor del "feudo" reivindique un derecho propio. En estas materias haremos entera justicia a los recursos cuando regresemos de la Cruzada o inmediatamente si desistimos de ella.
54. Nadie será detenido o encarcelado por denuncia de una mujer por motivo de la muerte de persona alguna, salvo el mando de aquella.
55. Todas las multas que se nos hayan pagado injustamente y contra la ley del reino, y todas las multas que hayamos impuesto sin razón, quedan totalmente remitidas o bien serán resueltas por sentencia mayoritaria de los veinticinco varones a que se refiere mas adelante la cláusula de salvaguardia de la paz, así como de
Esteban, arzobispo de Canterbury, si pudiere asistir, y cuantos otros quiera el traer consigo. Si el arzobispo no puede asistir, continuaran las actuaciones sin el, pero si uno cualquiera de los veinticinco barones fuere parte en el litigio, no se tendrá en cuenta su juicio y se elegirá y tomara juramento a otro en su lugar, como suplente para la materia en cuestión, por el resto de los veinticinco.
56. En caso de que hayamos privado o desposeído a algún gales de tierras, libertades o cualquier otro bien en Inglaterra o en Gales, sin legitima sentencia de sus pares, aquellas le serán devueltas sin demora. Todo litigio en la materia sera dirimido en las Marcas (in the Marches) mediante sentencia de los pares de la parte. Se aplicara la ley inglesa a las tierras que se posean en Inglaterra, la ley galesa a las que posean en Gales y la de las Marcas a las que se posean en las Marcas. Los galeses nos trataran a Nos y a los nuestros de la misma manera.
57. En caso de que un gales haya sido privado o desposeído de algo, sin haber mediado legitima sentencia de sus pares, por nuestro padre el Rey Enrique o nuestro hermano el Rey Ricardo y el bien en cuestión permanezca en nuestro poder o este en posesión de terceros por concesión nuestra, tendremos moratoria
por el lapso generalmente reconocido a los Cruzados, a menos que estuviese ya pendiente algún litigio judicial o se hubiese entablado una indagación por orden nuestra, antes de tomar Nos la Cruz como Cruzado, pero a nuestro regreso de la Cruzada o de modo inmediato si desistimos de ella, haremos plenamente justicia con arreglo a las leyes de Gales y de dichas regiones.
58. Devolveremos en seguida al hijo de Llyvelyn, a todos los rehenes galeses y las cartas que se nos hayan entregado en garantía de la paz.
59. Respecto a la devolución de las hermanas y rehenes de Alejandro, Rey de Escocia, y de los derechos y libertades de este, le trataremos del mismo modo que nuestros demás barones de Inglaterra, a menos que resulte de las cartas que nos concedió su padre Guillermo, anteriormente Rey de Escocia, que deba ser tratado de otro modo. Esta materia será dirimida por el juicio de sus pares en nuestro tribunal.
60. Todas las franquicias y libertades que hemos otorgado serán observadas en nuestro reino en cuanto se refiera a nuestras relaciones con nuestros súbditos. Que todos los hombres de nuestro reino, sean clérigos o legos, las observen de modo semejante en sus relaciones con sus propios vasallos.
61. POR CUANTO HEMOS OTORGADO TODO LO QUE ANTECEDE ("SINCE WE HAVE GRANTED ALL THESE THINGS") por Dios, por la mejor gobernación de nuestro Reino y para aliviar la discordia que ha surgido entre Nos y nuestros barones, y por cuanto deseamos que esto sea disfrutado en su integridad, con vigor para siempre, damos y otorgamos a los barones la garantía siguiente:
Los barones elegirán a veinticinco entre ellos para que guarden y hagan cumplir con todo el poder que tengan, la paz y las libertades otorgadas y confirmadas para ellos por la presente Carta.
Si Nos, nuestro Justicia Mayor, nuestros agentes o cualquiera de nuestros bailios cometiese algún delito contra un hombre o violase alguno de los artículos de paz o de la presente garantía, y se comunicase el delito a cuatro de los citados veinticinco barones, los informados vendrán ante Nos - o, en ausencia nuestra del reino, ante el Justicia Mayor - para denunciarlo y solicitar reparación inmediata. Si Nos, o en nuestra ausencia del Reino el Justicia Mayor, no diéramos reparación dentro de los cuarenta días siguientes, contados desde aquel en que el delito haya sido denunciado a Nos o a el, los cuatro barones darán traslado del caso al resto de los veinticinco, los cuales podrán usar de apremio contra Nos y atacarnos de cualquier modo, con el apoyo de toda la comunidad del Reino, apoderándose de nuestros castillos, tierras, posesiones o cualquier otro bien, excepto nuestra propia persona y las de la reina y nuestros hijos, hasta que consigan efectivamente la reparación que hayan decretado. Una vez obtenida satisfacción, podrán volver a someterse a la normal obediencia a Nos.
Todo hombre que lo desee podrá prestar juramento de obedecer las tendremos moratoria por el lapso generalmente reconocido a los Cruzados, a menos que estuviese ya pendiente algún litigio judicial o se hubiese entablado una indagación por orden nuestra, antes de tomar Nos la Cruz como Cruzado, pero a nuestro regreso de la Cruzada o de modo inmediato si desistimos de ella, haremos plenamente justicia con arreglo a las leyes de Gales y de dichas regiones.
62. Hemos condonado y perdonado por completo a todos cualquier intención torticera, danho y agravio que haya podido surgir entre Nos y nuestros súbditos, ya sean clérigos o legos, desde el comienzo de la disputa. Ademas, hemos remitido totalmente, y por nuestra parte hemos perdonado también, a cualesquiera clérigos y legos todos los delitos cometidos como consecuencia de la citada disputa entre la Pascua (Easter) del decimosexto anho de nuestro reinado y la restauración de la paz.
Hemos ordenado asimismo cursar cartas patentes para los barones en testimonio de la presente garantia y de las concesiones indicadas anteriormente, con los sellos de Esteban, arzobispo de Canterbury; Enrique, arzobispo de Dublin, los demás obispos arriba mencionados y el Maestro Pandolfo.
63. EN CONSECUENCIA ES NUESTRO REAL DESEO Y NUESTRA REAL ORDEN que la Iglesia de Inglaterra sea libre y que todos los hombres en nuestro Reino tengan y guarden todas estas libertades, derechos y concesiones legitima y pacíficamente en su totalidad e integridad para si mismos y para sus herederos, en cualesquiera asuntos y lugares y para siempre.
Tanto Nos como los barones hemos jurado que todo esto se observara de buena fe y sin enganho alguno, de lo cual son testigos las personas antedichas y muchas otras.
Dado de nuestro punho y letra en el prado que se llama Runnymede, entre Windsor y Staines, el día decimoquinto del mes de junio del decimoséptimo anho de nuestro reinado.
IV.- BREVES ANTECEDENTES HISTÓRICOS DERECHO CIVIL ALEMÁN
El derecho civil viene siendo un compendio de leyes que a lo largo de la historia ha ido evolucionando hasta los términos actuales. Sus características han sido modificadas a los largo de una gran evolución histórica.
El antecedente por antonomasia sobre el derecho civil lo encontramos en la época del antiguo imperio romano, donde coexistían dos tratados que regulaban el derecho civil, que eran: el IUS CIVILE y el IUS GENTIUM.
El Ius Civile trataba sobre el derecho que tenían los ciudadanos romanos entre sí, basado en sus propias relaciones. El derecho Ius Gentium, por contra se basaba en las relaciones pero en las existentes entre los ciudadanos romanos y el resto de pueblos del mundo conocido.
Dentro del Ius Civile, en aquella época se trataban tanto el derecho privado como el derecho público. Durante la caída del imperio romano, estos derechos fueron fuertemente acogidos por los pueblos bárbaros que al observarlos superiores al suyo, los adoptaron para su propio beneficio. Sin embargo, siglos después, en la baja edad media, apenas se podía encontrar el derecho civil privado, y el público había desaparecido por completo. Todo esto fue debido a que el tipo de sociedad había sufrido numerosos cambios respecto a la sociedad del imperio romano. Fue por tanto lógico pensar, que los distintos pueblos crearon sus propios ordenamientos jurídicos basados en función de sus propias sociedades.
Avanzando un poco más en la historia, nos referiremos a la época feudal y del absolutismo del siglo XIII donde el derecho civil romano que se aplicaba por doquier sin tener en cuenta los territorios o fronteras comienza a derivar en otro tipo de derecho civil mas nacionalista, limitando de esta forma sus fronteras y creando especificaciones según el territorio.
Esta nacionalización del derecho por regiones fue la simiente al derecho civil individual de cada país que hoy en día podemos encontrar. Cada país regula sus propias características de su derecho civil.
IV.- ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL DERECHO CIVIL EN ALEMANIA
Al comienzo en Alemania les llamo la atención el código civil francés decían que deberían copiarlo para que fuera también código civil alemán pero el señor Savigny se opuso argumentando que un código civil necesita tener mas preparación científica y no solo casuística aparte de esto el señor Savibny agregaba que Alemania no estaba lista para un código civil, le faltaba un lenguaje jurídico utilizable
Mas tarde en 1849 la asamblea general alemana renovó la idea de un código civil, de la que surgió un libro de “OBLIGACIONES” llamado Proyecto de Dresden, más tarde en 1879se inicio otro proyecto que reunió a cinco juristas a realizar un código civil, estos a su vez reunieron otros once juristas, el trabajo se dividió en cinco parte que trabajaron durante siete años, el resultado del trabajo fue:
-parte general, derecho de las cosas, derecho de familia, sucesiones, y obligaciones
en 1881 comenzaron las deliberaciones de las juntas las cuales terminaron en 1887 y dieron como resultado el primer proyecto del Código Civil Alemán todos tomaron parte en la critica al código y los resultados fueron desfavorables
En 1890 al ver los resultados se nombra otra comisión cuyo objetivo fue el de acomodar el derecho a la situación que se vivía en esa época así se presento en 1895 y tras las ultimas revisiones en 1896, fue aprobado ese mismo año y comenzó a regir a partir de 1900.
El código civil alemán consta de 2385 parágrafos y se divide en cinco libros: parte general, obligaciones, cosas, familia, y sucesiones
LA CODIFICACIÓN GENERAL DEL DERECHO CIVIL
El derecho civil, tal y como lo conocemos hoy en día, viene derivado del hecho de codificación que se inició a finales del siglo XVIII y que terminó siendo creado a principios del siglo XIX.
Hasta entonces, el derecho civil venía siendo una simple recopilación de leyes, ordenadas cronológicamente y en ocasiones ordenadas según algunas materias determinadas.
Esta codificación consiguió un poco de coherencia dentro del sistema del Derecho Civil, sobre todo se trataba de no acumular leyes contradictorias entre si
A finales del pasado siglo XVIII surge en Prusia el primer código sobre derecho civil al que posteriormente le siguió el famoso código de Francia de 1804, famoso porque fue ordenado por Napoleón y porque recoge el derecho romano a la vez que se adapta a las nuevas necesidades de la Francia contemporánea.
A este código francés le siguieron el código italiano en 1865, el código de España de 1889 y e código civil alemán de 1896. Este derecho civil italiano resultó modificado durante el fascismo de Benito Mussolini, en 1942, cuyas reformas en el marco judicial permanecen en la Italia actual.
Poco a poco la codificación alcanza el resto de países de Europa, como suiza o Portugal y acaba dando el salto a los nuevos países independientes de Iberoamérica.
V.- CÓDIGO CIVIL DE ESPAÑA
Primera página del Código Civil de España. Edición de 1888.El Código Civil de España promulgado en 1889, es la norma jurídica que contiene el fundamento del derecho civil de carácter común en España. Es uno de los códigos civiles más tardíos en aparecer debido a tensiones sociopolíticas, religiosas y territoriales.
Tras muchas modificaciones, el Código civil de 1889 sigue vigente.
Antecedentes [editar]A lo largo de la historia española han existido varias etapas fundamentales hasta llegar al Código Civil actual:
Primera época [editar]En una primera época se persigue la formulación de un Código único que rigiera en todo el territorio. Son las Cortes de Cádiz, en 1811, las que aprobaron una proposición (de Espiga y Gadea), para que en la Constitución de 1812 se recogiera esta aspiración codificadora. Siguiendo las corrientes codificadoras napoleónicas, la Constitución de Cádiz señaló que "El Código civil, criminal y de comercio serán unos mismos para toda la monarquía, sin prejuicio de las variaciones que por particulares circunstancias puedan hacer las Cortes", recogiendo así la posibilidad de admitir la pervivencia de los derechos forales.
Las turbulencias políticas de la época, a consecuencia de la invasión napoleónica y la posterior pugna entre el absolutismo de Fernando VII y los partidarios de un régimen constitucional, impidieron que la aspiración codificadora tuviera grandes resultados hasta la época moderna, en que se creó una Comisión General de Códigos, que terminó en 1846 el proyecto más importante de los que han precedido al Código Civil actual. En 1851 se remite al Gobierno dicho proyecto codificador realizado principalmente por Florencio García Goyena, basado en el Código napoleónico, pero manteniendo la tradición y esencia española en numerosas instituciones, principios y fundamentos. Sin embargo, no prosperó por considerarse excesivamente radical en materias sociales y religiosas.
El fracaso del proyecto hizo que se optara por la publicación de leyes especiales, que no admitían más demora, como la Ley Hipotecaria de 1861, la Ley de Aguas de 1886, la Ley de Matrimonio Civil y del Registro Civil de 1870.
En 1880 renace la aspiración codificadora, adaptándose el sistema de creación de un único código basado en los regímenes de las diversas regiones con derecho civil propio, recogiendo las instituciones más características de cada una. Por ello se agregó a la Comisión de Códigos representantes de las regiones forales, pero no fue posible llegar a ningún resultado práctico.
Segunda época [editar]En una segunda época se persigue la publicación de un Código Civil general sobre la base del Derecho Castellano (de mayor difusión territorial) y Apéndices, en los que se contendrían las particularidades vigentes en los territorios forales.
En este periodo hubo dos Leyes de Bases por la que se ordenó la redacción de un Código Civil:
1.- El proyecto de 1881 que no tuvo aceptación al eliminarse los tradicionales derechos supletorios de los territorios forales; y
2.- El proyecto de 1889 que fue más respetuoso con los derechos forales, al establecer el principio de unidad en algunas materias y el sistema de apéndices para otras.
Cumpliendo el mandato de la Ley de Bases de 1888, obra de Silvela, se inició la redacción del Código Civil bajo la dirección del primer jurista de la época, Manuel Alonso Martínez, pero al presentarse a las Cortes el texto definitivo encontró oposición, recogiéndose las aportaciones de los debates en una segunda edición del Código Civil mediante Real Decreto de 24 de julio de 1889.[1]
Contenido [editar]El Código regula las instituciones fundamentales que forman el Derecho civil, sin embargo no todo lo que contiene es Derecho civil, ni todo el Derecho civil está contenido en él. Se explica porque el Código viene a pretender contener no sólo el Derecho privado general, sin el mercantil, sino todas las disposiciones de Derecho común. A título de ejemplo se comprenden materias como las fuentes del Derecho, el Derecho internacional privado, nacionalidad, bienes de dominio público, etc. Algunas de ellas, a pesar de no ser Derecho civil, sin embargo, se suelen estudiar dentro de éste.
Hay en él materias que pertenecen al Derecho público (como las del Título Preliminar y la ciudadanía); normas que contiene un carácter preponderante administrativo, y disposiciones que ostentan una marcada significación procesal.
A la inversa, hay multitud de instituciones y materias de purísimo Derecho privado, o relacionadas con éste, que han quedado fuera del Código Civil.
En España no se acoge con mucho entusiasmo el Código Civil, existiendo numerosas críticas. Sin embargo, la doctrina reciente ha reivindicado el valor del Código, señalando indudables aciertos. Estos autores han valorado la técnica del Código, que lo hace asequible a todos, la flexibilidad que permite su adecuación a las circunstancias cambiantes, y la facilidad con la que se han aplicado los principios generales. Señalándose la gran experiencia práctica y a pesar de lo desfavorable de la época, consiguiendo conservar la esencia tradicional del Derecho civil y hacer, elegantemente, una obra útil y española.
Examinando el Código desde el punto de vista político, aparece como una obra inspirada en las ideas de la época en que se llevó a cabo. Es una época en la que culmina el siglo XIX, como un momento de relativa paz y de también relativo progreso económico. Como obra política, es obra de los partidos liberal y conservador, turnantes en el poder, y tiene por ello la tónica de un liberalismo conservador y un individualismo templado, que se manifiesta especialmente en la regulación de instituciones como la propiedad, la herencia o la libertad contractual.
Por lo que se refiere al significado del Código en su aspecto técnico-jurídico, se ha clasificado generalmente entre el grupo de los códigos latinos que se inspiran en el patrón napoleónico. El afrancesamiento de nuestro Código en cuanto a su forma es evidente. Sin embargo, este juicio, según la doctrina, debe ser revisado, ya que en Derecho de familia y Derecho de sucesiones el afrancesamiento de nuestro Código es casi inexistente. También desde el punto de vista del Derecho patrimonial, se rechaza el sistema francés de transmisión consensual del dominio, y se sustituye por el sistema clásico de transmisión por medio de tradición o entrega de la posesión.
IV.- ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL DERECHO CIVIL MEXICANO
El sentido de universalidad que tiene la historia se encuentra en su íntima relación con el continuo camino de la propia vida humana y en ella radica su razón y su poder. El hombre va haciendo la historia y al guardar la memoria de sus hechos, matiza la profunda dimensión de su existencia; dándole auto conocimiento. De ahí que como ciencia de la cultura sea la que más se acerque a la vida, en cuya indestructible relación reside simultáneamente su debilidad y su fuerza. En este síntesis de su camino, el hombre trata de descifrara esa reflexión, José Ortega y Gasset afirmaba “El hombre no tiene naturaleza, sino que tiene... historia”. En la síntesis de su vivir, el hombre se convierte en historia.
Herodoto, padre de la historia, en el primero de sus nueve libros, pretende realizar la exposición de sus investigaciones y detener el tiempo “para que nos desvanezca con él, los hechos de los hombres y para que no queden sin gloria las grandes y maravillosas obras, así de los griegos como de los bárbaros, y sobre todo, la causa por la que se hicieron la guerra”
Como no podemos dejar de apreciar en todo relato de orden cronológico, la misma manifestación humana que es la creadora del derecho, esto es, de todo derecho y de todo el derecho, las líneas subsecuentes proyectan darle al lector un panorama en el que los tiempos se vincules, de manera que el ayer, el hoy y el siempre, resulten de la lógica continuidad que impone el desarrollo de las instituciones jurídicas civiles.
Las fuentes indican que ha existido una escuela histórica sobre la evolución del derecho, fundada por Federico Carlos de Savigny, que entiende que no sabe considerar al orden normativo aisladamente, ni separarlo sea del pasado ni del porvenir al que se dirige. De ahí que sea básico estudiar las fórmulas de las instituciones jurídicas desde su origen y su desarrollo, modificaciones y transformaciones, a fin de conocerlas y entender su sentido. He ahí el significado de los estudios históricos.
José Castán Tobeñas en su Derecho Civil Español, Común y Floral señala que el estudio del desenvolvimiento del derecho civil, entraña simultáneamente entre un interés histórico -por que muestra la aparición de un sistema orgánico del derecho privado destinado a ser “carne y sangre de las legislaciones modernas”-y un interés sociológico por que presenta una grandiosa evolución que puede ser seguidas a través de etapas muy bien definidas. De ahí que entre otros aspectos de sus observaciones, destaca singularmente la fecunda aportación del sistema jurídico romano, que por conducto de los códigos de Justiniano y de Napoleón, ha venido a ser la base del nuestro. En referencia a la filosofía de la historia -el mismo maestro español- invoca a Guillermo Federico Hegel, quien afirmaba que la misión del espíritu romano en la historia universal ha constituido en la realización de la idea del derecho. Sin embargo, no soslaya los elementos que aportaron los pueblos que sometieron a las normas romanas, particularmente, ciertos matices diferenciales convergentes, como el elemento germánico -que infundió al derecho en espíritu social que le había faltado al romano que giraba sobre el individuo y su libertad- que le dio conciencia de su existencia como miembro de su comunidad. En ello participa también el elemento canónico, cuyas direcciones éticas y religiosas le dan un profundo sentido de espiritualización -modificando la cultura básica del derecho de familia- así como el elemento indígena, que por su variedad de pueblo a pueblo, permite considerar su contenido, complejidad e importancia. Estos factores contribuyeron a lo que se le conoce como el fenómeno histórico llamada “recepción del Derecho Romano”, que permitió se le invocara, observara por los tribunales y enseñara en las universidades europeas.
APORTACIÓN DE ESPAÑA
En el orden de los orígenes del derecho civil español, los estudios históricos han podido distinguir cronológicamente, cinco etapas, que corresponden todas y cada una de ellas, a épocas muy definidas de su desarrollo.
Primera Etapa. Época Primitiva. Las brumas y efemérides de la historia, registran que la península ibérica estuvo habitada por distintos pueblos, con manifestaciones culturales propias, que deban a las regiones que poblaban la peculiaridad de sus propias costumbres y desde luego que observaban sus propias reglas y usos sociales.
Entre estos pobladores aparecen los iberos, los celtas, fenicios, griegos y cartagineses que no obstante la huella social que por sus caracteres dejaron en los territorios colonizados, encontramos pocos datos de una verdadera organización jurídica cuyas fórmulas no han llegado hasta nosotros. Los iberos llegaron a España del Norte de África y al parecer se asentaron primeramente en lo que hoy es provincia de Huelva. Luego ocuparon la parte oriental. Su prestigio permitió que la palabra Iberia designara a toda la península y fue uno de los pueblos prerromanos más civilizados. Cuando en el siglo II a.C., los romanos entraron a España, los iberos se habían confederado con los celtas y estuvieron asentados en todo el occidente de Europa, desde las islas británicas en el norte hasta la península ibérica en el sur. Los galos, cuya tenaz resistencia venció Julio César, era un conjunto de pueblo celta. Entre ellos, fenicios y griegos fueron mercaderes y colonos y los cartagenienses -bajo el mando de Amilcar Barca- dominan España, hasta que llega el romano, tanto soldado como gobernante.
Los fenicios fueron dueños del Mediterráneo durante siglos. Sun naves iban y venían entre Tiro y su colonia española de Tharsis. En España fundaron varias ciudades florecientes como Cádiz y ejercieron una amplia influencia cultural.
Cartago -según la leyenda de Virgilio- fue fundada por la reyna Dido y como colonia fenicia ocupó a partir del siglo V a. C.
Segunda etapa. Época de dominación romana. La gran urbe conquista la península e impone su autoridad, no sólo por la fuerza de sus armas, sino también por la de sus leyes. Ello refleja una cierta unidad jurídica que opaca las costumbres indígenas. En este periodo destaca la concurrencia entre las leyes de la Metrópoli con las particulares que generan en forma especial y peculiar, como lo fueron los edictos provinciales de los gobernadores, así como las leyes de colonias y municipios; aún cuando sus disposiciones se contraían más a la organización política y administrativa que al derecho civil.
Tercera etapa. Época de dominación visigoda. La invasión de los pueblos germanos determina el rompimiento del fenómeno de unidad jurídica. Los bárbaros profesaban el principio de “la personalidad del derecho”, que permitía que cada pueblo considerara su derecho como patrimonio propio, independientemente del país en el que se encontrara. De ahí que no obstante su dominio, conservaban como vencedores su propio sistema y permitieron a los vencidos y subyugados, el mantener en coexistencia su propia legislación. De ello operó que sobreviviera un dualismo jurídico por la vigencia simultánea de dos ordenamientos jurídicos: la legislación de los germanos vencedores y la de los hispano romanos como vencidos.
Alarico, rey de los visigodos, en el año 410 había tomado y saqueado la gran capital del imperio romano. quienes tienen el punto de vista romano le llaman e este hecho “La invasión de los bárbaros”. El otro punto de vista lo llaman “peregrinación de los pueblos”. Después de defenderse en los siglos de las lesiones romanas, los pueblos germánicos se hallaban ahora en plena ofensiva. Entre ellos se encontraban los ostrogodos, francos y suevos, alanos y vándalos, procedentes de las tierras nórdicas y hablaban dialécticos germánicos. Los visigodos ocuparon prácticamente toda la península a lo largo de tres siglos y acabaron por romper todo lazo con Roma.
La ley de los vencidos era denominada “Lex Romana Visigothrum”, también conocida como Código de Alarico y Breviario de Aniano. Promulgada en el año 506, consta de dos partes; su texto y su interpretatio. El primero de ellos estaba constituido con el elemento de las fuentes del derecho romano, en las que tenían relieve las constituciones de los emperadores y los escritos de los jurisconsultos. La segunda permitía aclarar , parafrasear o modificar los textos legales romanos, para ajustarlos a las circunstancias y cultura de la sociedad bárbara.
Cuata etapa. Época de la reconquista. La invasión de los árabes con Tarik al frente de un ejército de no más de siete mil hombres, dio una nueva orientación al destino de los pueblos hispánicos, pues durante siglos España sería musulmana o lucharía y conviviría con el Islam.
La conquista del reino cristiano por los “moros” -o sea, musulmanes, ya que la palabra maurus, solo designaba en latín al habitante de África septentrional- fue en verdad fulminante. El 718 se hallaba sometida prácticamente toda la península y Tarik cruzaba ya la frontera con Francia.
LA ÉPOCA PREHISPÁNICA.
Sabido que es el territorio que actualmente ocupa nuestra Patria estuvo habitado por varios pueblos de diversas culturas y diferentes costumbres: los mayas, los toltecas, los aztecas, los purépechas o tarascos, etc., quienes indudablemente crearon sus propios sistemas de Derecho; pero que alcanzó la hegemonía en la mayor parte del territorio y por ser éste del que tenemos noticias históricas más completas.
DERECHO CIVIL.
El sistema jurídico azteca comprendía la institución de la esclavitud. Aunque todo género de servidumbre, de menoscabo de la libertad y dignidad humanas resulta insoportable, se afirma que la conocieron los romanos, con la salvedad de los prisioneros de guerra, los que eran irremisiblemente sacrificados, a menos que poseyeran alguna habilidad especial para el servicio doméstico o industrial.
Mientras los romanos consideraban a los esclavos como cosas o mercancías, sin derecho a nada, insignificantes para la ley y cuyos hijos nacían esclavos, el esclavo azteca tenía personalidad jurídica, podía contraer matrimonio legal, poseer bienes y hasta tener sus propios esclavos, y sus hijos nacían libres.
Entre los aztecas, la esclavitud era un accidente que podía sobrevenir, no algo que naciera con las personas. “En realidad no era sino un género especial de servidumbre que no invalidaba la personalidad jurídica del individuo”.
Se llegaba a la condición de esclavo, por contrato, al ser vendido al individuo por sí mismo o por su padre, por caer prisionero en la guerra, o por haber cometido un delito que tuviera señalada dicha pena (por ejemplo, la morosidad en el pago de las deudas era castigada con la esclavitud temporal, en tanto no quedase saldado el adeudo).
El esclavo podía redimirse de la servidumbre pagando su precio o casándose con su ama, cuando ello era posible; a veces obtenía la libertad por gracia de su dueño, concedía antes de morir éste.
LA FAMILIA AZTECA.
La familia azteca era de carácter patriarcal, estaba sujeta a la autoridad absoluta del padre, quién tenía derecho de vida y muerte sobre sus hijos y resolvía todo lo concerniente al núcleo familiar.
La institución del matrimonio disfrutaba del reconocimiento y de la protección del poder público. Los jóvenes se consideraban aptos para el casamiento cuando alcanzaban la edad de veinte años; y las mujeres, alrededor de los dieciséis. El matrimonio se concentraba por los padre y con la anuencia de los contrayentes, haciéndose la petición de mano de la doncella mediante la intervención de dos ancianas de la tribu, las que entregaban regalos a los progenitores de la muchacha, quienes rechazaban invariablemente la primera petición.
Se corrían por segunda vez los trámites de la petición y se formalizaba el compromiso una vez que se había llegado a un acuerdo sobre la dote correspondiente.
Celebrado el matrimonio con los actos rituales de rigor, se anudaban las vestiduras de los desposados, quienes debían ayunar y hacer penitencia durante cuatro días para poder consumar finalmente su matrimonio.
La respetabilidad del matrimonio no era impedimento para la existencia de la poligamia, la cual era tolerada.
Según expresa Vaillant, “como sucede con frecuencia en las naciones guerreras que sufren merma en sus componentes masculinos, prevalecía la poligamia; sin embargo, la primera mujer tenía prioridad sobre las otras, y sólo sus hijos tenían derecho a heredar. Se permitían las concubinas y existía, también, la prostitución”.
EL DIVORCIO.
Aunque la ley no establecía propiamente lo que conocemos como divorcio, el matrimonio podía disolverse por tratarse de un matrimonio temporal o sujeto a condición (el nacimiento de un hijo, por ejemplo) o por que existiese alguna causa válida, en cuyo caso había que obtener la autorización judicial. “Eran motivos de divorcio los que implicaban determinadas faltas en la mujer o la imposibilidad de cumplir con los fines más importantes del matrimonio, como la esterilidad de la misma. Realizada la separación, los hijos quedaban con el padre , y las hijas, con la madre. El cónyuge culpable era castigado con la pérdida de la mitad de sus bienes, y ambos divorciados podían contraer nuevo matrimonio, salvo entre ellos mismos"
Por su parte la mujer podía obtener la separación de su marido cuando éste no pudiera mantenerla o cuando la hiciera objeta de malos tratos, golpes, etc.
LOS BIENES.
Existía la propiedad privada de toda clase de bienes muebles, y de los inmuebles, tratándose de los nobles, de los guerreros y de los sacerdotes, únicas clases privilegiadas que disfrutaban de la propiedad privada de las tierras cultivables. El pueblo común sólo era propietario de bienes muebles (vestiduras, semillas, cacharros hogareños, etc.( pudiendo disfrutar de las tierras únicamente en propiedad comunal a través del “calpullalli” y del “altepetlalli”.
LAS SUCESIONES.
En la sociedad azteca se permitía disponer, en vida, de los bienes y derechos para después de la muerte (testamente). En el caso de no haber dicha disposición testamentaria, los bienes pasaban al hijo mayor de la esposa principal o, sucesivamente, a los nietos o hermanos.
LOS CONTRATOS.
Eran ya conocidos los contratos más usuales de la vida moderna, tales como la compraventa, la permuta (trueque), el mutuo (préstamo), el del trabajo, etc. Los contratos eran verbales, aunque a veces intervenían en su celebración algunos testigos.
“La publicidad que se daba a los contratos por medio de testigos, les otorgaba preferencia sobre los celebrados privadamente. Además, el primer compromiso tenía mayor fuerza que los posteriores. El primero en tiempo era primero en derecho”.
TERMINACIÓN
El código civil para el Distrito Federal, de 30 de Agosto de 1928 (con vigencia a partir del primero de Octubre de 1932) contiene la mayor proporción del derecho llamado, por antonomasia, privado o civil. Formando parte de este, o en íntima relación con el mismo, se encuentran la ley para el notario del Distrito Federal, la ley federal sobre derechos de autor, el reglamento de registro público de la propiedad, la ley de instituciones de asistencia privada, la ley federal sobre monumentos y zonas arqueológicas, artísticos e históricos, la ley sobre el régimen de propiedad de condominio de inmuebles para el Distrito Federal, y algunas otras.
Las legislaturas de los estados de federación tienen la facultad de disponer el régimen de derecho privado que estimen más convenientes, siempre que no contradiga el contenido de la Constitución Federal.
No obstante esta realidad legal, los códigos civiles locales de la república guardan entre sí una extraordinaria semejanza en cuanto su orientación y fundamento, como no podía por menos de suceder dados los principios constitucionales en que la legislación civil mexicana debe inspirarse necesariamente para no concurrir en el vicio de constitucionalidad.
Se ha hecho notar a este propósito que los diferentes estados de la unión han adoptado casi a la exclusiva, bien sea el código de 1870, (para el Distrito Federal), bien el de 1884, ora el de 1928, haciendo en su articulado modificaciones intrascendentes, por lo que pueden ser agrupados en tres sistemas definidos: el de los estados cuyo código civil se inspira en el código citado de 1870; al de los que sigue al de 1884, y los que se han adoptado en 1928. existen también, sin embargo, algunos estados que siguen un criterio ecléctico.
VII.- Antecedentes Históricos del Derecho Civil en la Colonia
El derecho hispánico
Observaciones generales
Desde el comienzo del siglo XVI, dos grandes corrientes se encontraron en México, y se amalgamaron con fuerte influencia de la más adelantada. La primera era una civilización neolítica, en su aspecto jurídico de carácter predominantemente azteca. La segunda, la civilización hispánica, quien fusionó en su derecho restos de 120stulados romanos, germánicos, normas canónicas, mucha reglamentación jurídica e incluso (cuando menos en la terminología) rasgos arábigos.
Debemos ahora describir el sistema jurídico hispánico en tiempo de la conquista. Lo expondremos como producto de su historia, pero en ella sólo tomaremos en cuenta los elementos que han dejado sentir su influen9ia en la Nueva España. No tiene objeto extendernos sobre instituciones hispánicas medievales cuyo impacto no haya sido notado aquí.
También ciertos temas muy interesantes para historiadores del derecho hispánico, como el carácter territorial o personal del Breviario de Alarico y del Codex Euricianus, no tienen un debido lugar en un texto como el presente'.
Por depender el imperio ultramarino de la Corona de Castilla, sólo el derecho castellano (entre los múltiples derechos territoriales españoles) ha sido derecho subsidiario para la América Latina.
A principios del siglo pasado, la historia del derecho español ha encontrado un meritorio expositor en Martínez Marina 2. A fines del mismo siglo, E. de Hinojosa 3 introdujo un moderno espíritu crítico y académico en la investigación respectiva.
Desde entonces un grypo de eminentes investigadores ha estado escribiendo sobre esta materia, desde la península, entre los cuales actualmente se destaca Alfonso García-Gallo 4. Algunos han combinado su interés particular con un profundo conocimiento del derecho que estuvo vigente en el imperio ultramarino (Rafael Altamirano y Crevea; J. M. Ots y Capdequí; A. Millares Carlo; J.1. Mantecón; J. Malagón Barceló,
1.Para este tema, véase sobre todo A. García-Gallo, "Nacionalidad y territorialidad del derecho en la época visigoda", en Anuario de historia del derecho español, Madrid XIII, 1936 págs. 168 y ss. y A. D'Ors, "La lorritorialidad del derecho de los visigodos" en Estudios visigóticos, Roma-Mé!drid, 1, 1956, págs. 91-150.
2.Martínez Marina, F. Ensayo histórico-crítico sobre la legislación yprincipales cuerpos legales de los reinos de León y de Castilla, 1a. ed., 1808; 3a. ed., 1845.
3.La incompleta obra de E. de Hinojosa, Historia general del derecho español, Madrid, 1887, sigue siendo clásica.
" A. García-Gallo, Historia del derecho español, 2 vals., Madrid, 194213; idem, Curso de historia del derecho J. Miranda y otros, varios de ellos, entre tanto, transmigrados hacia estas tierras); acompañados, además por excelentes autores latinoamericanos (como el finado T. Esquivel Obregón, Silvio A. Zavala, y R. Levene), norteamericanos (como L. Hanke, Clarence H. Haring, L. B. Simpson -también finado-, y la señorita N. L Benson) o de otra nacionalidad (como F. Chevalier).
El derecho español hasta el siglo XII
Varias influencias prerromanas habían coexistido en la península española: los celtas, invasores desde el norte; los iberos -amalgama, en parte llegada desde África-; los fenicios y los griegos. Aliado de todos estos invasores, que en parte eran de cultura avanzada, los autóctonos continuaban practicando sus costumbres, en regiones remotas. La creciente influencia de Roma en la península, desde la derrota de la colonia fenicia, Cartago, trajo consigo una romanización cultural extendiéndose al derecho, y que recibió un estímulo más cuando Roma concedió la ciudadanía a los españoles libres (73 o 74 d.C., bajo Vespasiano).
Así, en las ciudades comenzaba a aplicarse un derecho romano muy sofisticado, más bien vulgar, mientras que en las zonas rurales continuaban los diversos derechos consuetudinarios prerromanos.
Un nuevo elemento cultural se presentaba en España durante el cuarto siglo, cuando la religión cristiana, primero, dejó de ser perseguida en el imperio (311,313 d. C.) Y luego se convirtió en la religión oficial (en e1380d. C.). Puede discutirse sobre la fuerte influencia que esta religión tuvo en el derecho, sin embargo, cuando menos su influencia en materia de familia está fuera de duda. Cuando Roma tuvo que retirar sus tropas para defender contra los visigodos el corazón del imperio de Occidente, la península hispánica quedó al arbitrio de los invasores germánicos. Primero llegaron los vándalos (que luego se establecieron en el norte de África), alanos y suevos (que se establecieron en el noroeste de la península); luego los visigodos tomaron allí el poder, derrotando a los suevos; al principio se consideraban aún como vasallos de Roma, pero desde Eurico comenzaron a comportarse como nación autónoma.
Desde luego, llevaron consigo sus propias costumbres jurídicas. Este primitivo de-
Español, 3 vols., Madrid, 1950-1956; idem, Manual de historia del derecho español, 2 vals, Madrid, 1959-1964.
Para completar el aspecto jurídico, una buena moderna historia de España es: Ballesteros y Bereta Historia de España y su influencia en la Historia universal, 12 vals. Barcelona-Madrid, reimpresión de 2a. ed., 1953. En curso de publicación está una obra colectiva, comenzada a iniciativa de Menéndez Pidal, Hisloria de España, Madrid, varios tomos desde 1939.
Recomendable es, también, la Historia de España y América, dirigida por J. Vicens Vives, en cinco tomos, Barcelona.
Es útil combinar el panorama ofrecido por estas obras, con Vicens Vives, Manual de historia económica de España, Barcelona, 1959.
recho visigótico fue pronto codificado en el Código de Euriciano (Codex Euricianus), de aproximadamente 475 d. C., que conocemos por fragmentos S. Como los monarcas visigóticos no podían impedir la aplicación' del superior derecho romano a los pobladores ya romanizados, se codificó el derecho romano por órdenes de ellos (una generación antes de la labor correspondiente de Justiniano) en el Breviario de Alarico, también llamado Lex Romana Visigothorum (en el año 506) S.
A partir de la conquista de zonas sureñas de la península, por el emperador bizantino Justiniano (554), y su incorporación en el Imperio Bizantino (del que salieron de nuevo en 622) entró en vigencia la gran compilación justinianea, llamada posteriormente el Corpus luris Civilis. En el resto de la península, el derecho romano que se aplicaba no era clásico, ni tampoco justinianeo (o sea, romano bizantino, sino más bien era un derecho romano vulgar).
Desde entonces, la nueva nación hispánica comenzaba a formarse con los elementos germánicos y romanizados. Con un idioma propio; un propio sentimiento de solidaridad, y con una frontera natural bastante buena: los Pirineos -convertidos en frontera cuando las victorias de los francos (510) obligaron a los visigodos a limitarse a su territorio español, abandonando el suelo de la actual Francia-. Desde la capital visigótica, Toledo, y con fuerte influencia eclesiástica, en varios concilios se elaboró un derecho español territorial en sustitución del Breviario y del Codex Euricianus (derechos personales). El resultado de esta acción fue el Fuero Juzgo (o Liber Judicum) 7, del cual hubo varias ediciones (la primera, bajo Recesvinto) cada vez ampliadas, desde 654 a. Pocos años después de la última edición de esta obra, año 711, Tarik -con un ejército no muy grande, sobre todo de bereberes, pero aprovechando el descontento general con la monarquía visigótica, socialmente no muy equilibrada-logró reducir el poderío de la nobleza visigótica a algunas regiones montañesas del norte de España (Asturias, Cantabria, los Pirineos y regiones pobres, no muy romanizadas). Allí, ni siquiera lograran organizar un poder político más o menos unificado: el resto de estos cristianos independientes se dispersó entre varios núcleos políticos, donde a menudo subsistieron prácticas jurídicas prerromanas.
También encontramos allí rasgos típicamente germánicos, como las relaciones de enemistad oficial entre sippe y sippe, que nacieron de ciertos delitos; relaciones que dieron derecho a la venganza de la sangre, a no ser que se llegara a una reconciliación (generalmente mediante composición), sellada por el ósculo de la paz y la prestación de la fianza de estar a salvo. Otros rasgos interesantes son la extensión de la "paz del
5 Véase A. D'Ors, El código de Eurico, Roma-Madrid, 1960.
6 Edición importante: Haenel, Lex Romana Visigothorum, Leipzig, 1838; reedición 1949.
7 Sin tratarse de una edición crítica moderna, para el Fuero Juzgo, así como el Fuero viejo de CasUlla, las Leyes del estilo, el Fuero real, el Ordenamiento de Alcalá, las Siete partidas, el Especulo, el Ordenamiento de Montalvo, las, Leyes de Toro, la Novísima recopilación y las Ordenanzas de Bilbao pueden utilizarse Los códigos españoles concordados y anotados, Madrid, 1847-1851 (2a. ed., 1872-1873), obra fácil de encontrar en nuestras bibliotecas.
8 El problema de la territorialidad de este código es controvertido. Vid supra, nota 1.
rey" a ciertos aspectos de la vida pública (el tránsito en los caminos, los mercados;\ etcétera), incurriendo en la ira del rey y la "privación de la paz" el que la violara. Otros rasgos germánicos en la vida jurídica de la España de entonces eran: los "cojugadores"; las ordalías; la prenda extrajudicial, tomada por una persona que considerara violados sus derechos, para obligar al violador a que compareciera ante la justicia; algunas figuras del derecho sucesorio (como las mejoras) y relativas al aspecto patrimonial del matrimonio (las arras, una institución en sentido inverso a la dote romana): la morgengabe (donación morganática, el día después de la boda, como indemnización por la virginidad perdida), el compadrazgo, o sea, la hermandad artificial (con efectos sucesorios) y ciertos formalismos en la celebración de los contratos como la palmata, o la wadiation (entrega a un tercero de un objeto simbólico que éste debe devolver después de comprobar que el entregante cumplió con cierto deber contraído)9. En esta fase, los francos, bajo Carlomagno, para proteger mejor su frontera, conquistaron Cataluña, donde luego estuvieron en vigor los capitularía de la corte franca, aliado del Fuero Juzgo para los habitantes visigodos.
En aquel entonces, la cultura islámica era muy superior a la cristiana, y el forzado e íntimo contacto con aquélla era, desde luego, favorable para las regiones ocupadas. Sin embargo, entre todos los tratados arábigos traducido al primitivo español, no encontramos obras de derecho; de igual manera no ha" pruebas de grandes infiltraciones de derecho islámico en la vida jurídica de los grupos que, por convenio especial, continuaban viviendo como cristianos, bajo el poder político islámico. Si se toma en cuenta la íntima liga entre derecho y religión en el sistema islámico, lo anterior no es sorprendente; sólo en materia agraria, mercantil y política hubo cierta recepción de figuras musulmanas. Donde sí se nota claramente el impacto islámico, en el derecho hispánico antiguo y aun moderno, es en múltiples términos administrativos y comerciales, por ejemplo: aduana, tarifa, alhóndiga, almacén, alcalde, alcaide, albacea, alcabala, alguacil, almojarifazgo, etcétera. Los cristianos que se arreglaban amistosamente con el poder político islámico, y que se conocen bajo el nombre de los mozárabes (distintos de los renegados, los muladíes) continuaban viviendo bajo el sistema del Fuero Juzgo. Los cristianos independientes, en zonas pobres del norte de España, también conocían, generalmente, esta obra, pero al mismo tiempo -y de preferencia- sometían su muy primitiva vida jurídica, como ya dijimos, a costumbres locales, a veces de índole prerromana y en otros casos, germánica.
El debilitamiento del poder islámico durante los últimos decenios del primer milenio y su dispersión entre provincias autónomas, desde 1031, la toma de conciencia del occidente cristiano, que observamos a partir del comienzo del segundo milenio, motivaron aquel importante movimiento que llamamos la reconquista (a menudo no más que una repoblación de tierras de nadie) y que termina en 1492, cuando los moros pierden con Granada su último baluarte en la península. La energía española y su
9 Véase J. M. Ols y Capdequí, Manual de historia del derecho español en las Indias, Buenos Aires, 1943, pág. 67.
IClvorcatequizante encontró inmediatamente una nuevasalida en la labor conquistadora y cristianizadora del Nuevo Mund.o, descubierto aquel mismo año.
Un primer producto jurídico de la reconquista es el Fuero viejo de Castilla (desde eI aproximadamente 1050), obra antipáticamente favorable a los nuevos influyentes: los guerreros, que tuvieron ahora una buena oportunidad de alcanzar nobleza; este rasgo, desde luego, es fácilmente explicable a la luz de las necesidades de la corte que expidió (esta legislación.
La reconquista no contribuyó a una unificación del derecho de los cristianos en España. En las regiones recientemente conquistadas, los nuevos territorios políticos Insistían en la conservación del derecho que se había desarrollado allí bajo la dominación islámica, o en caso de repoblarse las innumerables zonas desiertas, los nuevos distritos o ciudades trataron de subrayar su relativa independencia, reclamando del poder central un derecho de su propia elección. Así surgió el sistema de los diversos derechos forales (cartas pueblas y fueros municipales). Estos propios sistemas Jurídicos -forales-:" eran, a veces, producto de una concesión del rey, o del señor municipal; a veces, también de un acto autónomo del municipio, no contradicho por la corona o el poder feudal supraordinario al municipio en cuestión. Muchas disposiciones [orales fueron copiadas, generalmente, de otros fueros; incluso hubo casos de recepción total de algún fuero ya existente, de modo que se distingue entre fueros-tipos y fueros-filiales, formándose así "familias" de derechos forales. Un importante Fuero real, elaborado bajo Alfonso X, entre 1252 y 1255, con el Fuero de Soria y el Fuero Juzgo como principales fuentes de inspiración. Con el deseo de unificar paulatinamente todo el derecho dentro del territorio castellano, el rey concedió este Fuero real sucesivamente como fuero municipal a diversas ciudades importantes (Madrid, Soria, Béjar y Sahagún).
Para los huecos en los sistemas forales podía servir, desde luego, el Fuero Juzgo como sistema supletorio. Sin embargo, en las regiones sometidas a la corona de Castilla, el Fuero viejo, como derecho especial, predominaba sobre el Fuero Juzgo 10.
El hecho de que los "moros de paz" continuasen viviendo bajo el régimen cristiano, conservando su propio derecho musulmán, añadía otro elemento más a este complejo mosaico de sistemas jurídicos.
El derecho español desde el siglo XII hasta el comienzo del siglo XIX
Durante la baja Edad Media se observa, en todo el Occidente -incluso en Inglaterra- un vivo interés universitario por el derecho justinianeo, interés que nació
10 Todavía en la actualidad el problema que surgió así por la reconquista sigue en pie, y a pesar de Cierta unificación bajo los Borbones, durante el siglo XVIII en algunas regiones -muy importantes-, el Código civil España / tiene que competir con los derechos forales.
del redescubrimiento del Digesto en el norte de Italia (a fines del siglo XI; Irnerio) y de la necesidad de un derecho racional y unificado en Europa Occidental, donde-)7' comercio comenzaba a sentir las inconveniencias de la creciente conciencia de la existente dispersión jurídica.
Esta baja Edad Media es también la fase del surgimiento de las ciudades, lo cual cambió el panorama político de España. Los burgueses penetraron en las cortes, como "estado llano"; balancearon el poder de los señores feudales, arrancando, por un hábil juego diplomático, a la corona o a los feudales, varios privilegios (propios sistemas de derecho, murallas, mercados independientes, milicia, etcétera). Los juristas burgueses, a menudo consejeros del rey, habían estudiado el derecho en las múltiples universidades occidentales que enseñaban el derecho justinianeo; por su influencia, el sabor germánico que el derecho español de la alta Edad Media había tenido, comenzó a ceder ante el sabor romanista (que tan claramente notamos en las Siete partidas).
El derecho romano tuvo que imponerse al tradicionalismo de los campesinos y de las clases feudales; encontró cierto apoyo en su frecuente alianza con el derecho canónico. Éste había recibido más consistencia por la elaboración del Decreto de Graciano -1120-1140- (y, más tarde, por las Decretales, compiladas en España misma y consagradas en 1234 por Gregario IX como una de las importantes bases jurídicas de la Iglesia), y como la Iglesia aceptó el derecho romano como derecho supletorio, esta alianza de los "dos derechos" 11 logró cambiar el tono del sistema jurídico español de la baja Edad Media.
España debe a Castilla importantes intentos de unificación jurídica. El rey que más contribuyó a esta tarea fue, en la Edad Media, Alfonso el Sabio (Alfonso X), quien continuaba las ideas de su padre, Fernando el Santo (aunque, quizás, por piedad, atribuyó a éste más mérito de lo que hubiera correspondido a los hechos). Las obras jurídicas de Alfonso el Sabio comprenden dos ramas: la legislación positiva y las consideraciones moralistas y filosóficas acerca del derecho. A la primera pertenece el Fuero real (1255), destinado a regir en las tierras directamente dependientes de la corona (sustituido, desde 1272, de nuevo por el Fuero viej08n las materias reglamentadas por éste, bajo presión explicable por parte de los señores feudales, tan favorecidos por la antigua legislación). A la segunda pertenecen el Speculum y el Septenario (que sólo conocemos en forma incompleta), curiosos monumentos de la confusa cultura medieval, en la que se mezclan supersticiones, fragmentos mal digeridos de la literatura antigua, cristianismo, ciencia arábiga, etcétera. Una combinación de ambas ramas se encuentra en la obra jurídica de Alfonso X que más influencia ha tenido: las Siete Partidas (primera versión, 1256-1263; segunda 1265), obra compilada por el maestro Jacobo (autor de las Flores de las leyes, Doctrinal de los pleitos y Los nuevos tiempos de los pleitos), el obispo Fernando Martínez de Zamora (autor de la Summa Aurea de Ordine Juridiciario) y el maestro Roldán (también autor del Ordenamiento de las tafurerías, o sea, de las casas de juego).
11 Aunque también hubo a menudo conflictos entre los romanistas y los canonistas, cfr. la prohibición de la enseñanza del derecho romano en la Universidad -episcopal- de París, en 1219.
En las Siete Partidas predomina el derecho romano, cosa fácilmente explicable. El régimen de Alfonso el Sabio coincidía con el florecimiento de los estudios académicos ¡¡cerca del Corpus Civilis. Este derecho romano-bizantino, complicado y en parte creado por el emperador Justiniano y sus colaboradores, había alcanzado de nuevo gran fama en círculos universitarios occidentales, como ya dijimos, cuando se redescubrió un ejemplar de la mejor parte del Corpus luris o sea, el Digesto, en Pisa, a fines del siglo Xl. Los resultados de varias generaciones de análisis del Corpus luris en la escuela de los glosadores, fueron condensados en la Gran glosa de Aeursio (¿1227?), sobre cuya base surgió la escuela de los posglosadores, que floreció sobre todo (aunque no exclusivamente) en el norte de Italia. Es conocido que algunos de los colaboradores de Alfonso el Sabio estudiaron en Bolonia, y la influencia de sus enseñanzas en las Siete Partidas es muy visible.
Éstas fueron propuestas originalmente como una legislación modelo en la que los juristas y legisladores españoles podrían inspirarse para sus innovaciones o interpretaciones, pero un siglo después, bajo el régimen del bisnieto de Alfonso el Sabio, (o sea, Alfonso XI) alcanzaron oficialmente en Castilla la categoría de derecho supletorio, mediante el Ordenamiento de A lea lá 12. Estas partidas contienen una versión popularizada de normas romanistas, en mezcla con figuras de inspiración visigótica feudal y canónica. En el curso de los siglos, encontraron importantes comentaristas (Gregorio López, sobre todo) que mediante sus glosas acercaron las Siete Partidas más aún a las obras de los posglosadores.
Otras importantes obras legislativas hispánicas de la Edad Media eran el ya mencionado Ordenamiento de Alcalá de Henares (1348), que además de varias otras normas, sobre todo de derecho civil, penal, procesal y feudal, contenían un intento de jerarquizar las diversas fuentes del derecho medieval castellano, en la forma siguiente: primero debía aplicarse este ordenamiento mismo; luego los fueros real y locales (considerándose probablemente el Fuero Juzgo como supletorio de los locales) y, finalmente, las Siete Partidas, en silencio de las demás fuentes.
Para el derecho feudal español eran importantes los Libri Féudorum, de origen lombárdico. Sin embargo, el sistema feudal español tenía muchos rasgos sui generis, como las behetrías, comunidades que podían ofrecerse ("encomendarse") como vasallos a señores de su elección, que pertenecieran a una familia determinada (behetría de linaje) o de cualquier familia noble (behetría de mar a mar) 13. Otro sector importante en el complejo panorama jurídico de la España medieval era el derecho mercantil, para cuyo aspecto marítimo los Rooles de Olerán tenían mucha autoridad. Además, los comerciantes de Barcelona elaboraron un importante código de comercio, el Consulado del Mar.
12 Sin embargo, en algunos casos, desde antes ya se utilizó la obra ante los tribunales, y no como simplev derecho supletorio.
13 Figuras de sabor feudal, como los mayorazgos, recibieron luego un tratamiento interesante por autores españoles, como Luis de Molina.
Importantes organismos, formados desde abajo, que llegaron a tener gran importancia pública, fueron la Mesta '(poderosa organización de ganaderos, que arrancaron al Estado importantes privilegios en beneficio del libre movimiento del ganado y en materia de arrendamiento de terrenos, pero en perjuicio de la agricultura); la Santa Hermandad (organización cívica con atribuciones justicieras, para proteger las vías de comunicación contra bandoleros, etc.), y los consulados de comerciantes (como los de Burgos, 1494, de Bilbao, 1511, etc.) con sus propios tribunales, donde se aplicaba un derecho especial (el derecho mercantil).
Al iniciarse la baja Edad Media, Castilla ya comenzaba a ser una confederación de ciudades; éstas, con su influencia en las cortes (al lado del clero y de los feudales), y con sus fuertes alianzas de ciudad a ciudad, además de la presencia de tantos consejeros-burgueses, asistentes del monarca, que habían estudiado en las nuevas universidades y eran compañía más interesante que los rudos caballeros feudales, comenzaban a ser el factor dominante en España (sin que esto quiera decir que la España de entonces se acercaba al moderno ideal de una democracia, ya que la política de las ciudades fue dictada, a su vez, por cofradías, gremios, etc., en los que predominaba, a menudo, una oligarquía local).
Pero esta tendencia democrática fue contrapuesta por la política centralizadora de la corona. Ésta comenzó a influir en las ciudades, mediante representantes monárquicos en los consejos municipales, además de arrancar cada vez más materias ("casos de corte") a los tribunales feudales o municipales. También la penetración de la moneda, y la creciente posibilidad de impuestos en dinero (en vez de especie) hace posible el crecimiento de un sistema fiscal central, monárquico, y la paulatina sustitución de los señores feudales por funcionarios asalariados. Otro aspecto de esta centralización del poder en manos monárquicas (ahora estamos refiriéndonos especialmente a los reyes de Castilla-León) era el Patronato Real de la Iglesia, que concedió al rey cierta influencia en la distribución de los beneficios eclesiásticos y en los nombramientos de dignatarios de la Iglesia, además de concederle una participación en los diezmos.
En vista de esta cristalización de la vida española alrededor de ciertas cortes monárquicas, la unión de las dos coronas españolas más importantes (matrimonio de Isabel de Castilla y Fernando de Aragón, 1469; consolidación política de sus dos reinos, 1479) significó un paso hacia una superunificación, no dentro de cada monarquía, sino entre las monarquías mismas. Con esto se inicia una nueva fase en la colorida historia de este fascinador país.
El crecimiento de la corriente de las disposiciones monárquicas, que acompañaba el aumento del poder de la corte de Madrid, hizo necesaria la compilación de Alonso Díaz de Montalvo (1485), llamada Ordenanzas reales de Castilla, y cuando las cortes, pese a esta compilación, protestaban por la condición laberíntica del derecho positivo español (agravada por el hecho de que las obras de los posglosadores gozaban de gran prestigio), las ochenta y tres Leyes de Toro, de 1505, vinieron a resolver varias dudas, añadiendo otras nuevas. Contienen importantes innovaciones, inter alia en relación con el derecho de familia y el sucesorio (admitiendo, no sin antecedentes, el testamento por mandatario, reglamentando las mejoras y los mayorazgos, etcétera)14
Dentro de este conjunto -como ya dijimos-el derecho romano, en reinterpretación medieval (sobre todo por autores italianos -Bartolo, Baldo- de modo que esta manifestación del derecho romano se llama el Mos italicus) seguía jugando un papel importante. Desde la baja Edad Media, la corona había tratado de limitar esta influencia en 1427, Juan 11 prohibía el uso forense de autores posteriores a Bartola y Juan Andrés; en 1499, los Reyes Católicos limitaron el derecho de citar la literatura romanista y canónica a cuatro autores: Bartola, Baldo, Juan Andrés y el abad Panormitano. En 1505, empero, la primera de las Leyes de Toro revoca la medida de 1499, y parece prohibir la aplicación del derecho romano y de los comentarios de los posglosadores. A pesar de esto, el derecho romano -en forma del Corpus Civilis pero también de frondosos comentarios-aún se utilizaba en los tribunales, y en las universidades los (únicos) dos derechos que los futuros juristas tenían que estudiar, seguían siendo el derecho romano y el canónico. El hecho de la continuada utilización del derecho romano, a pesar de la prohibición de 1505, fue reconocido por una norma expedida, en 1713, por el Consejo de Castilla, que cuando menos intenta limitar el papel del derecho romano al de ser derecho supletorio.
Este caótico derecho español llegó a tener vigencia en las posesiones de ultramar de la corona española, como el derecho supletorio de las normas especiales, expedidas por la corona para estas posesiones (todas o parte de ellas) y en convivencia con otras normas, expedidas para ciertas regiones de dichas posesiones (por ejemplo, la Nueva España) por las autoridades allí establecidas.
El estudio universitario del derecho español en todo el imperio español-también, por lo tanto, en la Nueva España-se limitaba a "los dos derechos", o sea, el romano y el canónico. "El derecho español o el indiano ya se aprenderían en la práctica..."
Desde 1741 la corona inició una nueva política al respecto, exigiendo que las universidades también enseñaran el derecho nacional, pero costaron muchos años de persuasión e insistencia dar vida real a esta norma 15.
Como el derecho hispánico, en su desarrollo posterior a la conquista, seguía siendo un sistema supletorio del muy fragmentario derecho indiano, es indispensable -en un panorama de la historia del derecho mexicano- esbozar las grandes líneas del derecho peninsular desde la conquista (1519-1521) hasta el momento en el que los caminos del derecho mexicano y del español se separaron (1821). Así, debemos mencionar la Nueva recopilación, promulgada en 1567 bajo Felipe 11 (doce libros, con
14 Es fácil encontrar en nuestras bibliotecas el famoso comentario de Antonio Gómez a estas leyes, que en general fueron trasladadas luego a la Nueva recopilación.
15 Un paso adelante, al respecto. fue la publicación del primer buen libro de texto para el derecho nacional.
Instituciones del derecho civil de Castilla, por Ignacio Jordán de Asso y Miguel de Manuel y Rodríguez. obra que tuvo varias ediciones desde 1775, y que con frecuencia hallamos en las bibliotecas de América Latina.
más de 4 000 leyes): coronación -no muy perfecta- de una serie de esfuerzos, a la cual pertenece el ya mencionado Ordenamiento de Montalvo, y diversos intentos más (de Galíndez de Carvajal, López de Alcocer, Escudero, López de Arrieta y Atienza). A la primera edición le siguieron tres reimpresiones, de 1581, 1592 Y 1598; la edición de 1640 se amplió, así como la de 1723. Desde la edición de 1745, las añadiduras se compilaron aparte, en un tercer tomo, el de los Autos acordados (Nueva recopilación) (sistema de esta edición y de las de 1772,1775 Y 1777).
Se trata de una obra no muy bien sistematizada, y que no implica la derogación de las normas no recopiladas allí. Finalmente, es refundida en la Novísima recopilación, de 1805, con su curiosa bipartición entre el texto básico y las "notas", obra merecidamente criticada por el precursor de la historiografía jurídica española, el sacerdote Francisco Martínez Marina (1754-1833), en su Juicio crítico de la novísima recopilación (1820), y cuya vigencia formal para la Nueva España ha sido discutida 16.
Un aspecto del derecho español, interesante para la realidad colonial, eran las leyes desamortizado ras, desde la cédula real del19 de septiembre de 1798, que ordenaron que la "mano muerta"'; (en este caso especialmente las fundaciones eclesiásticas) soltara sus bienes inmuebles, prestando el producto de la venta a una Real Caja de Amortización, que pagaría un interés del 3%.
Otro aspecto interesante de la historia jurídica española es el de las relaciones entre Estado e Iglesia. A menudo se presenta la corona española como una fuerte oscurantista, colaboradora con los aspectos menos apreciables del antiguo catolicismo, aspectos que el católico moderno prefiere dejar en un discreto crepúsculo: Efectivamente, el establecimiento del Tribunal del Santo Oficio en 1480, en España, y luego en los territorios ultramarinos parece confirmar tal opinión. También la trágica figura de Felipe 11, hijo de primos, disfrazando su sadismo mediante un fanatismo religioso, ha dado lugar a famosas fantasías literarias, arraigadas en la imaginación del lector promedio de nuestra época, contribuyendo así a la idea popular de que existió una fuerte liga entre Madrid y el Vaticano. En realidad observamos una corriente constante de conflictos e irritaciones entre estos dos núcleos de poder. Las relaciones entre ellos, tan estrechas al comienzo de la conquista, se enfriaron en diversas ocasiones, durante los siglos posteriores. El derecho emanado del Concilio de Trento todavía se incorporó tal cual en el derecho monárquico español, en 1564, pero en el siglo posterior la influencia de las ideas de los filósofos franceses (el racionalismo, el enciclopedismo) y el "galicanismo", que considera a la Iglesia como una confederación de autónomas iglesias nacionales, provocaron diversos conflictos. También el Real Patronato de la' Iglesia, a cargo de la corona española, era una fuente de fricciones (cf. el derecho que
16 Véase la nota 1 en la página. 51617 de la Historia del derecho mexicano, parte del Curso completo de derecho mexicano, de Jacinto Pallares, México, 1904.
17 La "mano muerta" es un término genérico para aquellas personas jurídicas que no enajenan sus bienes: la Iglesia, ciertas comunidades rurales, etc. A este concepto pertenecen también los fideicomisos de familia, como los mayorazgos, que vinculan ciertos bienes "para siempre" dentro de una familia determinada. En cierto sentido, la propiedad ejidal constituye una moderna manifestación de la "mano muerta".
la corona se arrogaba, de conceder pase, o negarlo, a las bulas papales). Varios concordatos (1737, 1753) entre Madrid y el Vaticano, no arreglaron esta sorda lucha por la preeminencia, y la corona llegó finalmente al extremo de someter incluso las relaciones entre particulares y el Vaticano, al control estatal, mediante una secretaría especial en Roma, dependiente de la corona española. A esta serie de conflictos Il1enores o mayores pertenece también la expulsión de los jesuitas, en 1767, de gran Importancia para la Nueva España, no sólo por privarla de excelentes educadores, y por desprestigiar a la Iglesia a los ojos del proletariado asombrado, sino también por dar lugar al famoso conflicto entre Estados Unidos de América y México sobre el Fondo Piadoso de las Californias.
Una rama importante del derecho español fue el mercantil, independizado del civil desde el siglo XII, y finalmente codificado en las Ordenanzas del Consulado de Bilbao, de 1737 -en parte inspiradas en las ordenanzas francesas de comercio terrestre (1673) Y de marina (1681), obras de Colbert.
A partir de 1810, una rama especial del derecho español llegó a tener gran importancia para nuestro país: la rama constitucional. Durante Ia guerra de independencia entre España y el invasor francés (1808-1814) surgieron dos constituciones, la de Bayona, o sea, la napoleónica (1808), y la que emanó de la resistencia española –o sea, del Consejo de Regencia, que convocó las cortes españolas en Cádiz (181001814)- 18. En estas cortes trabajaron distinguidos delegados mexicanos, acostumbrándose a la práctica parlamentaria que luego iniciarían en el México independiente, (Imbuyéndose de argumentos acerca de la libertad del comercio, Ia separación de la Iglesia y del Estado, etc., que más tarde jugarían un importante papel en la vida constitucional mexicana. Pero, aun desde otro punto de vista, esta constitución de Cádiz era importante. Fernando VII, una vez en el trono (1814), derogó inmediatamente esta constitución y sus leyes orgánicas, de modo que en la Nueva España esta obra sólo estuvo en vigor entre 1812 y 1814 Y parte de 1820 y 1821. En 1820 la revolución IrI)eral (Rafael del Riego) contra el régimen autocrático de Fernando VII obligó al monarca a readmitir la Constitución de Cádiz, y fue precisamente el miedo a esta obra liberal -es decir, "impía" y "peligrosa"-, el que impulsó al clero y a los criollos mexicanos a forzar la independencia mexicana, utilizando como instrumento a Iturbide (1821 ).
A partir de este momento, la interesante historia del derecho español deja de ser parte de la historia del derecho mexicano. El lector, interesado en el ulterior desarrollo del derecho peninsular, podrá informarse al respecto en las excelentes obras recientes, mencionadas al comienzo de este capítulo.
18 Véase Colección de decretos y órdenes ... que han expedido las cortes ... desde 1811 a 1823, 10 vals. Madrid,1813-1823.
El derecho novohispano
Panorama general de la época novohispana
En realidad, la Nueva España no era una típica "colonia", sino más bien un reino, que tuvo un rey, coincidente con el rey de Castilla. Éste representado aquí por un virrey: asistido por órganos locales con cierto grado de autonomía vigilada, y viviendo entre súbditos de la corona que, aunque a menudo de origen peninsular, habían desarrollado un auténtico amor a su patria ultramarina. Estos súbditos generalmente no estuvieron animados por el deseo "colonizador" de enriquecerse aquí para regresar luego a la madre patria (desde luego, hubo excepciones al respecto). También la preocupación de la corona por los intereses espirituales y materiales de los indios se destaca favorablemente del espíritu "colonial" que observamos en otras empresas colonizadoras, efectuadas por países occidentales en aquellos mismos siglos.
Así como el rey tenía a su lado un Consejo de Castilla para los asuntos de la misma, pronto hubo un consejo de Indias para las cuestiones indianas.
Sin embargo, esta optimista construcción del régimen de la Nueva España como una estructura política paralela a la de la antigua España, y no un apéndice de ésta, adolece de tres circunstancias asimétricas:
1. La sede de los poderes supremos (corona, Consejo de Indias, casa de contratación) se encontraba en España.
2. Los intereses económicos de la Nueva España quedaban supeditados a los de España (aunque durante el siglo XVIII la situación respectiva se mejoró mucho).
3. Para las altas funciones en las Indias se prefirió a los "peninsulares" y no a los "criollos" (o sea, personas de origen español, pero cuya familia ya estaba, desde una generación más, radicada en las Indias). Esta discriminación de los criollos en beneficio de los “gachupines” produjo un creciente rencor que contribuyó finalmente al complicado movimiento de la independencia, junto con la labor de la masonería; el rencor contra Madrid de los dispersos ex
1 En una edición anterior utilicé en vez de "novohispano" el término de "virreinal", a pesar de que la época en cuestión también comprende casi dos decenios anteriores al establecimiento del virreinato, en 1535. De todos modos, el término "virreinal" parece ligeramente más correcto que el de "colonial", que quizás tiene para el lector connotaciones de subordinación, explotación y falta de autonomía, que no corresponden completamente a la realidad que prevaleció en la Nueva España. Por otra parte, el termino "colonial" no es totalmente absurdo, ya que durante el crepúsculo de la era colonial general, en estas últimas generaciones, se pudieron observar regímenes "coloniales" imbuidos de preocupaciones sociales y caracterizados por intentos de educación hacia la democracia local, que podrían compararse con el régimen establecido por los españoles en la Nueva España.
jesuitas, tan poderosos e inteligentes; la labor de ciertos grupos judíos; la ideología del siglo de las luces, la decadencia total de la España del comienzo del siglo pasado, la inverosímil ineptitud de Carlos IV y Fernando VII, y la intervención napoleónica en los asuntos españoles.
Así, aunque la Nueva España no era una colonia típica, la influencia de Madrid era tan preponderante, que el establecimiento de fases en la historia novohispánica nos presenta un resultado que depende de los grandes cambios en la política interior de España.
Como repercusión de las grandes fases de la historia española de aquellos siglos, podemos subdividir la época virreinal en cinco periodos 2:
1. El de Carlos 1, el magnífico hombre plenario del Renacimiento, cuyo lugarteniente muy representativo en la Nueva España fue Cortés, y más tarde el virrey Antonio de Mendoza. Durante su régimen se experimentó mucho en las Indias, pero finalmente cristalizaran' las ideas fundamentales sobre las cuales surgió la Nueva España. Se llegó a rechazar definitivamente la idea de la esclavitud de los indios, organizando primero la encomienda, reduciendo ésta luego a un mínimo (las Leyes nuevas de 1542), para suavizar después esta política contraria a los encomenderas, Se sustituyó a Cortés por dos sucesivas audiencias, para luego combinar la audiencia con el virrey (1535). Surgió la ilusión de las "siete ciudades de oro", y del camino fácil a la China, para desaparecer luego y ceder su lugar a una organización seria de la agricultura, minería y ganadería, y de una acumulación de fortunas, sin cortapisas fantásticas, al estilo del Renacimiento occidental general. Cuando Carlos V se retiró del poder, la Nueva España estaba cimentada, después de muchos vaivenes, en las ideas políticas y económicas que le darían su fisonomía durante los siguientes siglos.
2. El de Felipe 11, el sombrío y severo trabajador, cuyo estilo se representa aquí, por ejemplo, por un Luis de Velasco.
3. La fase de la progresiva decadencia peninsular durante el siglo XVII, o sea, durante el resto de la dinastía austriaca 3. Fase que para la Nueva España también es de decaadencia relativa, aunque por razones distintas: aquí "el siglo de depresión" (Woodrow Borah) debía sus aspectos negativos sobre todo al agotamiento de las minas más fáciles de explotar. Sin embargo, el aspecto depresivo de algunas ramas de la minería novohispánica en parte se compensó por el florecimiento de la agricultura.
4. La fase de nuevas energías, aportadas por los Borbones 4, la cual culmina con la interesante figura de Carlos IlI,que también manda hacia las Indias su espíritu
2 Para la historia de las Indias es recomendable el Cuadro histórico de las Indias, Buenos, Aires, 1945, de Salvador de Madariaga.
3 En España, uno de los factores de la decadencia económica fue, probablemente, la expulsión de los moriscos,. en 1609, que causó el éxodo de aproximadamente un millón de personas, en gran parte hábiles e industriosas. Ya en 1619 hubo una reunión especial del Consejo de Castilla para tratar del urgente problema de la miseria.
• No sólo el carácter particular de varios de los Borbones que ocuparon el trono español, sino también el
progresista de déspota ilustrado, a través de excelentes personas como José de Gálvez, Bucareli y Revillagigedo 11.
5. La fase de los últimos Borbones que corresponden aún a la época virreinal, Carlos IV Y Fernando VII, de los que, aun con la mejor voluntad, sería difícil decir algo bueno. Después de un hang-over de la época de Carlos 111 (es decir, el virrey Revillagigedo 11), de muy buen recuerdo, esta última fase significó un considerable descenso en la calidad de los virreyes de la Nueva España.
La historia de la Nueva España de ningún modo es tan tranquila como muchos piensan, en ella se manifiestan importantes tensiones. Ya mencionamos la existente entre los criollos y los peninsulares. Aliado de ella deben señalarse los conflictos entre los "frailes" (órdenes religiosas y el clero regular) y los "curas" (clero secular); entre el virrey y el arzobispo (como en la famosa lucha de Gelves vs. Pérez de la Serna, que culminó en 1624); entre la corona y los encomenderos; entre los colonizadores y diversos grupos de indios rebeldes; entre el cabildo de la ciudad de México (dominado por criollos) y la audiencia (dominada por peninsulares); entre la milicia novohispánica y los piratas extranjeros o los diversos -y bien organizados- bandoleros (entre los cuales la bandida doña Catalina de Erazu es el personaje más pintoresco). Añádanse aun las tremendas epidemias que periódicamente invadieron el país; las frecuentes calamidades de índole meteorológica; nuevas expediciones de descubrimiento, llenas de aventuras, y, los experimentos utópicos como el de Vasco de Quiroga, y se comprenderá que la historia novohispánica de ningún modo es tan carente de interés como sugieren algunos textos escolares.
No podemos esbozar aquí una historia general de la Nueva España. Si el lector se interesa por este importante aspecto de la historia patria, podrá recurrir a excelentes obras como la de J. 1. Rubio Mañé, Introducción al estudio de los virreyes de Nueva España, vol. 4, México, 1955-1963. Sin embargo, conviene decir algo sobre las primeras generaciones de la Nueva España, en las que importantes creadores pusieron los fundamentos de la sociedad indiana.
Hernán Cortés Pizarro (1485-1547) no sólo era un genial conquistador (como demuestra, por ejemplo, su conducta después de la Noche Triste), sino también estadista con visión, y un auténtico constructor de la Nueva España. Era mucho más humanitario que Pizarro (y, desde luego, que Nuño de Guzmán). Es significativa 'su popularidad entre los mismos indios, demostrada, por ejemplo, durante su glorioso regreso de España, en 1530. Sin embargo, el régimen original de Cortés como gobernador y capitán general de Nueva España no fue feliz. Asuntos militares lo apartaron por unos dos años de la capital (la expedición a Honduras, por ejemplo). El enemigo de Cortés, el gobernador de Cuba, Diego Velázquez, tenía partidarios en México, que causaron muchos problemas, y los demás adversarios de Cortés también
saludable sacudimiento que España había recibido durante la larga Guerra de Sucesión (1701-1714), contribuyó al relativo éxito de la época de los Borbones.
Estaban minando su prestigio en Madrid, llegándose al extremo de mandar a México 1m visitador, Ponce de León, para someter a Cortés a un "juicio de residencia" 5. Este visitador murió, a los pocos días de su llegada, de fiebre o por homicidio, pero todo Indicaba que Cortés tenía que regresar a España para defenderse personalmente. Así, salió en 1527, mientras que la Primera Audiencia, un consejo de cinco personas, Gobernaba la Nueva España. Esta Primera Audiencia ha dejado malos recuerdos; su presidente era Nuño de Guzmán, valiente, y comandante nato, pero por otra parte poseído de un egoísmo y de una crueldad que hubieran podido convertir la Nueva España en pocos años en una región tan despoblada de indígenas como las islas del Caribe. Otros dos miembros de la audiencia murieron, y los dos restantes colaboraron con el sanguinario presidente. Que la Nueva España haya podido liberarse del terror de Nuño de Guzmán se debe al valor cívico del primer obispo, Zumárraga, no sólo obispo sino también investido del vago título de "protector de los indios", y muy irritado J10r la conducta de Nuño y sus amigos frente a los indígenas. Después de varios conflictos personales, violentos y pintorescos, con el presidente de la audiencia, Zumárraga logró defraudar la estricta censura sobre toda correspondencia con España, y mandó ;11 Consejo de Indias una carta tan elocuente y documentada, que la Primera Audiencia se sustituyó inmediatamente por la Segunda Audiencia, de 1530. Éste era su polo opuesto. Lo único que puede reprocharse a los íntegros "oidores" 6 que entonces tomaron el timón, era la decisión de posponer su acción contra Nuño de Guzmán, precisamente ocupado de la conquista (en gran parte destrucción) de la Nueva Galicia, de modo que Nuño encontró su castigo siete años más tarde de lo que hubiera sido justo.
La tarea que encontró la Segunda Audiencia era inmensa. Aventureros de toda clase habían dado a la Nueva España, bajo el régimen de Nuño, un ambiente de corrupción, ostentación y criminalidad "como de un campo minero en tiempos de bonanza" (L. B. Simpson). Además, la Segunda Audiencia tuvo grandes problemas con la política independiente de Cortés, que continuaba siendo capitán general y titular de un disperso marquesado, casi autónomo, feudal, que comprendía Coyoacán, el valle de Morelos, el valle de Toluca, el valle de Oaxaca, el istmo de Tehuantepec, y parte de Veracruz. También aparecieron serios problemas con otros influyentes, como Nuño de Guzmán y Pedro de Alvarado.
Para construir un baluarte contra tales poderes locales, opulentos líderes con su séquito, la corona decidió mandar a la Nueva España a un representante personal del rey: el virrey, que debería colaborar con la audiencia contra las fuerzas centrífugas que habían nacido de la conquista, fuente de tantos individuos poderosos que comenzaban a considerarse superiores a la ley.
5 Para esta institución, véase pág. 74.
6 Obsérvese la etimología de audiencia y oidor. Aunque la audiencia toma .importantes decisiones, su tarea primordial es la de audire, de .oír, de escuchar. Sin un fundado juicio sobre los hechos, nadie puede tomar decisiones acertadas.
El prime virrey que vino en 1535, con amplios poderes, para ayudar a la audiencia en sus problemas, Antonio de Mendoza de una gran familia de cultos aristócratas logró mandar a Nuño de Guzmán a España. Tuvo la suerte de que Pedro de Alvarado, con quien sostenía también muy tensas relaciones, muriera, combatiendo a los indios (en rebeldía por los desmanes de Nuño de Guzmán). Y logró amargarle la vida a tal punto a Cortés que éste, por propia iniciativa, regresó a España, en 1539, en un vano intento de utilizar su influencia en la corte contra Mendoza. Esta repatriación fue definitiva. Allí murió en 1547, rico pero amargado 7. Durante el régimen de Mendoza se presentó la gran crisis de las Nuevas Leyes (vide. infra, pág. 84), por las cuales la corona revocaba parte de los generosos favores, originalmente ofrecidos a los encomenderos. Estas leyes provocaron revoluciones sangrientas en el Perú y en Panamá, pero en la Nueva España la habilidad de Mendoza encontró soluciones para la crisis. En 1551, cuando Mendoza salió para Lima, Luis de Velasco le sucedió como virrey de Nueva España. La crisis de las Nuevas Leyes había pasado, y éstas, en forma suavizada (con una encomienda limitada a dos vidas, por ejemplo, y sin derecho del encomendero a servicios personales de los indios), como veremos, se aplicaron, sin peligro de revolución. El virrey combatió eficazmente los restos de esclavitud ordenando la libertad de los esclavos cuyos amos no pudieron mostrar un título impecable (o sea, la comprobación de que se trataba de un ex rebelde, oficialmente condenado a la esclavitud), lo cual, en opinión de L. B. Simpson, debe haber devuelto la libertad a unos 65000 esclavos. Esto causó cierto descenso en la producción minera, pero, por otra parte, aumentó los tributos que los indios (libres) debían anualmente a la Corona. Bajo este importante virrey, también, se encontró el modo de regresar de las Filipinas a la Nueva España, iniciándose el interesante comercio español con Asia a través de Acapulco y Veracruz. Sus objetivos méritos, pero también sus aspectos pintorescos (cualidades deportistas, violentos pleitos con su esposa) dieron mucha popularidad a este virrey, quien murió en funciones, en 1564. La resistencia de su integridad a las tentaciones de su oficio explica la curiosa circunstancia de que este grande de España muriera en estado de insolvencia.
Antes de dedicarnos a la historia jurídica de la Nueva España, mencionaremos aún como momentos importantes de la historia general de estas tierras el fracasado intento del hijo de Cortés, Martín, de independizar la Nueva España de la Madre Patria (intento que llevó a la decapitación de sus amigos, los hermanos Gonzáles de Avila, en 1566, en el Zócalo, mientras que Martín Cortés logró salir de esta aventura con sanciones relativamente leves); la terrible crisis de 1624, relacionada con los conflictos entre el virreinato y la Iglesia; otro intento de independización, en el que estuvo involucrado William Lampart (Guillén Lombarda), y que terminó con la ejecución de éste, en 1659; la terrible revuelta popular de 1692; la expulsión de los jesuitas en 1767; el conflicto entre el virrey De Croix y la Inquisición, en el que el virrey triunfó; la acertada política de Bucareli y luego el excelente régimen de Revillagigedo 11 (criollo, no peninsular: los
7 De acuerdo con la primera cláusula de su testamento, sus restos fueron llevados a la Nueva España, donde aún se encuentran, y donde jugaron un papel en la curiosa "controversia de los huesos", de 1946 a 1962.
tiempos ya estaban cambiando) finalmente revocado a causa de las intrigas que Godoy había preparado contra él (en vista de que su cuñado tenía interés en el virreinato).
Es éste el derecho expedido por las autoridades españolas peninsulares o sus delegados u otros funcionarios y organismos en los territorios ultramarinos, para valer en éstos. Hacia un lado, este derecho se completa por aquellas no(mas indígenas que no contrariaban los intereses de la corona o el ambiente cristiano, y por otro lado (y sobre lodo en materia de derecho privado) por el derecho castellano, al que se refiere el capítulo 28.
El orden de prelación de las fuentes del derecho castellano, aplicable subsidiariamente a los territorios de ultramar, se encuentra en LI, 2.1.2 9, que se refiere a las Leyes de Toro (1505).
Estas leyes, a su vez, se basan en el Ordenamiento de Alcalá; de 1348, que establece como orden: a) este Ordenamiento de Alcalá; b) los Fueros municipales y el Fuero real y, finalmente c) las Partidas. Sin embargo, en caso de controversias, surgidas en la Nueva España posteriormente a 1567, a pesar de este texto de las L/, es probable que, antes de todo, se haya recurrido a la Nueva recopilación (1567) 10, o para controversias entre 1805 y 1821, incluso a la Novísima recopilación.
En la historia del derecho indiano, debemos distinguir entre dos fases: una fase inicial, en la que se discuten los fundamentos ideológicos de este derecho (cuestiones como la del derecho adquirido de los indios respecto de sus tierras, la posibilidad de hacerles esclavos, o la de repartir a los indios entre los españoles, como recompensa de su conducta en 19 fase de la conquista), y otra fase a partir de mediados del siglo XVI, cuando estas bases comienzan a consolidarse; existe una tranquila organización administrativa del inmenso territorio.
Una primera fuente del derecho indiano es la legislación. De esta fuente emana una avalancha de cédulas reales, provisiones, instrucciones, ordenanzas, autos acordados, pragmatismos, reglamentos, decretos, cartas abiertas, etcétera 11. Algunas normas del derecho indiano valían sólo en algunos territorios ultramarinos españoles, otras en todas las Indias Occidentales.
8 Este dominio de Castilla y su derecho, en las Indias. se debe a una división de labores, durante la segunda fase del siglo XV, entre Castilla -que se ocuparía de la expansión al occidente, y Aragón- que buscaría expansión a( Oriente. Así, desgraciadamente, el ambiente mucho más democrático y liberal del derecho aragonés, no nos alcanzó aquí.
• 9 Utilizaremos la abreviación L/para la Recopilación de leyes de los reinos de las Indias, de 1680.U6.8.21.
10 Véase José María Ots Capdequí, Manual de historia del derecho español en las Indias y del derecho propiamente indiano, Buenos Aires, 1943, T. L. pág. 92.
11 En la literatura antigua, el guatemalteco J. M. Álvarez, en el segundo título del primer libro de sus
VIII. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL DERECHO CIVIL DURANTE LA REVOLUCIÓN
La legislación expedida durante la Revolución
El derecho de familia se encuentran importantes modernizaciones, como la introducción del divorcio (29 de diciembre de 1914) la Leyes de Reforma sólo concedieron la separación, que no permitía luego un nuevo matrimonio (14 de diciembre de 1847). (La nueva disolución del matrimonio “en cuanto al vínculo”, que permitía a los divorciados volver a casarse, recibió el 27 de mayo de 1916 un efecto retroactivo, extendiéndose a las separaciones pronunciadas antes del 29 de diciembre de 1914), la ley lel 29 de enero de 1915 que reforma varios artículos del código civil distrital en materia de familia, (decreto del 27 de mayo de a916 y del 14 de junio de 1916) y finalmente la reforma glotal del derecho de familia en la Ley de Relaciones Familiares, del 9 de abril de 1917, luego absorbida por el Código civil distrital, de 1928. Uno de los resultados de esta reforma es la igualdad entre marido y esposa en cuanto a la autoridad dentro del hogar (una innovación a la que la familia mexicana sólo lentamente pudo ajustarse y que todavía en muchos hogares no corresponde a la realidad; sin embargo, el derecho legislativo puede ser un buen educador, aunque requiera a menuda algunas generaciones para su labor.
Otra iniciativa en materia civil son la prohibición del pacto de retroventa (decreto del 2 de abril de 1917) y la nueva reglamentación de los créditos hipotecarios que hallamos en el decereto del 3 de abril de 1917.
La Constitución de 1917
Después del triunfo de Carranza –Obragón, el camino estaba libre para la elaboración de una nueva constitución cuya cuna era la ciudad de Querétaro, y cuyo biógrafo es Félix F. Palavicini.
A la creación y al funcionamiento del Congreso Constituyente respectivamente refiere las leyes del 15 y 19 e septiembre de 1916.
La influencia personal de Venustiano Carranza en esta obra fue mínima; los artículos más importantes (27 y 123) están más bien ligados a nombres revolucionarios como Andrés Molina Enríquez, Luis Cabrera y Mugíca, Para la elaboración del artículo 123 fue importante el discurso de un diputado de Yucatán (región que ya había producido un nuevo derecho laboral, como hemos visto), el obrero Héctor Victoria. También Heriberto Jara jugó un papel loable, y Floylán Manjarrez se debe la colocación de las bases del derecho obrero en un artículo aparte, 123 (y en un título aparte, el esexto), en vez de añadirse estos principios al artículo 5, referente a la libertada económica. En materia de educativa, es esencial el artículo 3º de la Constitución de 1917 – en cuyo proyecto el término de “laica”- como alternativa se propuso “racional” –dio lugar a serias discusiones.
Para la relación entre Estado e Iglesia son importantes el artículo 5º, que prohíbe los votos religiosos, el artículo 24, que establece la libertad religiosa y prohíbe actos de culto fuera de los templos o casas particulares, y el artículo 130, que establece la base a la que debe sujetarse el culto religioso y la disciplina religiosa externa.
Varios actos anticlericales, durante la revolución, había anunciado ya este tono de la nueva constitución. La verdadera o supuesta ayuda del clero al “usurpador” Victoriano Huerta (las confesiones de Torreón) ofrecía una justificación o cuasi justificación para medidas anticlericales; durante la revolución hubo detenciones y fusilamientos de sacerdotes; muchas monjas abandonaron sus conventos; altos clérigos salieron al destierro; en San Luis Potosí la confesión sólo fue permitida en artículo de muerte y en presencia de un funcionario público, etc.
El Derecho Civil entre 1920 y 1982
Cuando esta materia inició su vida posrevolucionaria, ya se le había apuntado (a causa del artículo 123 constitucional) la materia labora. También tratándose de la tenencia de la tierra y de los contratos agrarios, el tradicional ambiente civilista tuvo que retroceder ante el nuevo derecho agrario. Durante las próximas generaciones, además, el derecho civil perdió la rama de derecho autoral, que fue considerada como materia mercantil, y por lo tanto federal, trasladándose luego hacia la Ley Federal de Derechos de Autor (1948).
Durante la fase posrevolucionaria, el tradicional prestigio de la escuela exegética, con autores como Aubry y Rau, o Laurens cedió ante actitudes más modernas, como la de Planiol. Esta innovación de la dogmática, junto con las ideas sociales y la modernización general del ambiente mexicano, impulsó hacia un rejuvenecimiento de la legislación civil, y siendo el Código civil Distrito y Territorios Federales (1928-1932) el habitual código moderno para las entidades de la República, el gran acontecimiento posrevolucionario en esta materia h sido la expedición del Código Civil Distrital de 1928, elaborado desde 1926. El proyecto de este Código civil, turnado a la Secretaría de Relaciones Exteriores, sufrió una importante modificación en las artículos 12 y 13, que cambian desde la interpretación de la “ley personal” como ley de la nacionalidad (y del domicilio en caso de polipátridas o apátridas.), hacia un sistema extremadamente territorial.
Este código que entró en vigor el 1º de octubre de 1932, es menos individualista que su predecesor y la Comisión Rectora habla incluso de una “código privado social” y cuyo respeto es lícito suponer cierto impacto de Duguit. Sufrió varias importantes modificaciones (la introducción del principio de la responsabilidad objetiva; la referencia, por lo que refiere a indemnización por muerte o invalidez temporal o permanente, a las cuotas de indemnización, previstas en al Ley Federal del Trabajo –modificación de 1939-. Etc.
Otras importantes reformas del Código Civil distrital bajo estos últimos regímenes han sido la introducción del nuevo límite de la mayoría de edad (1970), repercusión de la reforma constitucional ya mencionada, innovaciones en el campo del derecho familiar (1970-1973), consideradas necesarias a la luz de la equitación de los sexos, la reforma del artículo 951sobre la propiedad por pisos (19739 y de varios otros artículos (como 2, 317, 2, 230, referentes a la enajenación de bienes inmuebles y al crédito hipotecario, en 1966; o del artículo 3018, en 1973).
Además, que daron fuera del Código Civil el derecho sobre la congelación de ciertas retas del 10 de agosto de 1942, sucedió por otros decretos distritales hasta el del 31 de diciembre de 1951 –normas que inspiraron otras semejantes en diversos estados-, la ley relativa a la propiedad por piso (15 de diciembre 1954, sustituida por la ley publicadas el 28 de diciembre de 1972) y una legislación especial acerca de daños nucleares (de 1974, con una limitación que parece grotesca baja en comparación con la peligrosidad en cuestión.
A pesar de las modificaciones y añadiduras parciales, desde varios aspectos, el Código Civil distrital resulta actualmente insuficiente para la práctica jurídica de nuestro Distrito Federal moderno (los veinticinco artículos sobre la responsabilidad extracontractual, por ejemplo, no puede cubrir adecuadamente esta materia. Siendo México actualmente un país en pleno desarrollo, la creciente industrial y tráfico, cada año más denso, provocando problemas d responsabilidad extracontractuales para los cuales necesitaríamos disposiciones más detalladas). La reforma al artículo 1915 de dicho código, de 1975, ajusta el sistema a la realidad de la inflación, pero deja muchos aspectos del tema en estado insatisfactorio.
Aspectos insatisfactorios del Código Civil distrital, y a demás, la creciente cultura jurídica de la (mal llamada) “Provincia”, han impuesto a varias legislaturas locales a buscar senderos propios para su derecho civil. Así Tlaxcala, Sonora, Morelos, Tamaulipas, Zacatecas, Puebla, Guanajuato, Quintana Roo y otros estados tienen en la actualidad códigos civiles que ya no pueden considerarse como simples variaciones sobre el tema del Código Civil distrital.
Por la mayor densidad demográfica, normas de urbanización, como la Ley de Desarrollo Urbano del 30 de mayo de 1976, interfieren con materias que tradicionalmente corresponden al derecho civil (la propiedad inmobiliaria), limitando de manera severa la a “autonomía de la voluntad”.
Ligada al derecho civil se encuentra la formación de Notariado, cuya materia, en el Distrto Federal, recibió una nueva reglamentación legal, en 1980.
Durante este periodo, varios nuevos problemas se asomaron alredor del derecho de familia: la cuestión de si conviene separa esta materia de los códigos civiles, la multifacética discusión alrededor del aborto, del control de la natalidad en sus múltiples formas, y de la eutanasia, además de la recuperación de varias innovaciones en el campo médico, como son las técnica de los trasplantes y, con ella, la donación o venta de órganos, el análisis de ADN para la determinación de la paternidad, los cambios de sexo, el arrendamiento o préstamo de matriz, la congelación de embriones, la inseminación artificial, etc.
IX. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL DERECHO CIVIL CONTEMPORÁNEO
La evolución histórica del Derecho civil nos lo presenta como el sector del ordenamiento jurídico que se ocupa de la persona y sus diferentes estados, de su patrimonio y del tráfico de bienes.
Pero más importante que determinar de qué se ocupa el Derecho civil es analizar cómo se ocupa, pues de ahí nace la crisis por la que está atravesando.
Efectivamente, si hoy el criterio de valor es está en crisis, el Derecho civil no puede por menos de sufrir también las consecuencias de esa crisis. La del Derecho civil es, además, la del desmoronamiento de la sociedad que contempló la obra de la codificación, y si estamos ante otra sociedad o hacia ella nos dirigimos, el Derecho civil heredero de los Códigos decimonónicos nos va a servir de poco.
La codificación se basaba en la afirmación del individuo frente al Estado, sin cuerpos intermedios; el Código civil aseguraba el libre desenvolvimiento del individuo, de su voluntad. De ahí que el principio de la autonomía de la voluntad, con su reflejo en el derecho de propiedad que se concebía absoluto y con las mínimas excepciones posibles a este absolutismo, fuese el pilar de sustentación de todo el edificio. El sistema jurídico va a ser en realidad el sistema de los derechos subjetivos, señala ORESTANO, de poderes del individuo.
Pero la evolución social ha ido por otros caminos. Los ideales de la burguesía, que detentadora de los bienes económicos y de producción quería un sistema que le permitiese su libre y omnímodo disfrute, no se han aceptado por inmensas capas de la sociedad sin poder económico, para las que el juego de la autonomía de la voluntad no significa más que la sumisión al más fuerte y para la que los derechos subjetivos que les reconoce el ordenamiento jurídico no son más que abstracciones. Por otra parte, el rechazo de un puro sistema liberal de economía, cuyo motor era la persecución del interés individual que redundaría en el bienestar colectivo, hace que la propiedad de los medios de producción no se identifique con propiedad privada.
Todo ello indica que el Estado va a intervenir decisivamente en la vida económica y jurídica, y que las normas no van a sancionar la autonomía de la voluntad individual sino que la van a dirigir o coartar en beneficio de los intereses colectivos o para evitar que sea un instrumento de dominación de los débiles. Así, el propietario tendrá cada vez más deberes; no se le va a prohibir ya que haga o no haga, sino que se le va a obligar a un hacer. Así, el empresario no impondrá los contratos de trabajo que quiera a los que no pueden discutir sus cláusulas. Es un nuevo orden jurídico distinto del cristalizado en la codificación del XIX.
Los principios escuetamente expuestos anteriormente producen un impacto en el Derecho civil, que se traduce en una disgregación. Son Derechos especiales los que surgen frente al Derecho civil que queda como común, en los que se desarrollan nuevas normas. Se habla así de un Derecho del trabajo, de un Derecho de la economía, de un Derecho agrario, de un Derecho bancario, de un Derecho de arrendamiento, de un Derecho urbanístico, etc. La disgregación, como puro fenómeno externo e índice de una especialización técnica o científica, no tiene trascendencia grave. La gravedad radica en a consolidación de los desmembramiento, porque entonces se ha roto la unidad interna del Derecho civil.
La crisis del Derecho civil codificado tiene otras causas. Básicamente es de anotar su carácter excesivamente patrimonial, que hace que la persona se contemple y regule en función de sujeto de una relación jurídica de aquella naturaleza y no por sí misma: sus valores, sus bienes y atributos como tal persona pasan por completo desapercibidos y abandonados al campo de las declaraciones constitucionales sonoras y espectaculares. Al Derecho civil se le priva así de lo más sustancial que tenía, pues su función y su finalidad no es otra que la defensa de la persona y de sus fines. El movimiento contemporáneo, por el contrario, está prestando una gran atención al campo de los derechos fundamentales de la persona, al margen de las facetas políticas o penales del tema.
OTRA VISIÓN DE LOS ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL DERECHO CIVIL CONTEMPORÁNEO
En la Edad Moderna, el Estado se convierte en el Estado absoluto que tiende a que su Derecho nacional sea el exclusivo o predominante. De ahí que el Derecho civil, entendido como Derecho romano, sufra un gran eclipse, si bien ello ya estaba preparado desde finales de la Edad Media por la crítica a que se somete: las fuentes que se manejaban -se dice- no son genuinas; las glosas y comentarios a los textos romanos eran cada vez más contradictorios y más abundantes; la aplicación del Derecho se había convertido en una tarea insegura ante tantas interpretaciones dispares.
Los Estados modernos, soberanos y absolutos, inician ante todo una labor de consolidación de su Derecho nacional. En Castilla esta labor la harán las Ordenanzas de Montalvo (1484) y la Nueva Recopilación (1567). En Francia, las antiguas costumbres son recopiladas y reducidas a textos escritos, continuándose posteriormente esa tarea de fijación del Derecho nacional (Ordenanza de Colbert y D'Aguessau). En Alemania, la atomización de los Estados miembros del Imperio impide esta realización, pero Prusia, al ganar hegemonía, recopila su Derecho civil (Allgemeines Landrechí).
Ahora bien, todavía en las viejas definiciones de los siglos XVI y XVII se sigue llamando Derecho civil al Derecho romano, que se contrapone al Derecho real, que es el Derecho nacional. Pero la fijación legislativa de este Derecho ha sido el primer paso para la nacionalización del Derecho civil. El segundo paso se dará cuando el estudio del Derecho real se imponga. Sin abandonar el estudio del Derecho civil, las Universidades, los teóricos y eruditos estudian y comentan el Derecho real. La sustitución se opera insensiblemente, y el Derecho civil vuelve a ser no ya el Derecho romano, sino el Derecho propio y exclusivo de cada Estado. Paralelamente cabe anotar que ese Derecho civil va a identificarse con el Derecho privado. En efecto, la teoría de la organización política (el Derecho público) se estudia con separación del Derecho civil, lo mismo que el aspecto jurídico de la actividad política. Se desligan también, desde el siglo XVI, las materias de Derecho penal o Derecho criminal. La materia procesal se separa igualmente del tronco del Derecho civil por la falta real de vigencia de los textos romanos en esta materia, y el Derecho mercantil sigue con su evolución y desarrollo apartado, como desde su nacimiento en la Edad Media, del Derecho civil.
Las Codificaciones
La cristalización definitiva del Derecho civil como Derecho nacional y privado se opera con la codificación.
La idea de un Código civil hay que ligarla con el pensamiento de la Ilustración y del racionalismo que dominó en Europa a partir del siglo XVIII. Hasta ese momento se acostumbraba, como ya hemos visto, a recoger las diversas leyes vigentes en un determinado momento en un solo texto, recopilándolas. La idea de la codificación es, sin embargo, más amplia que la de una pura recopilación de textos. Recopilar es reunir en un texto, por orden sistemático o por orden cronológico, las leyes que hasta un determinado momento han sido dictadas. Codificar es una tarea más ambiciosa. Una codificación es la reunión de todas las leyes de un país o las que se refieren a una determinada rama jurídica, en un solo cuerpo presididas en su formación por una unidad de criterio y de tiempo. Según esto, un Código civil es un cuerpo de leyes racionalmente formado y asentado sobre unos principios armónicos y coherentes. Un Código es siempre una obra nueva, que recoge de la tradición jurídica aquello que debe ser conservado y que da cauce a las ideas y aspiraciones de todo signo vigente en la época en que se realiza.
Los factores que parecen determinar la idea de codificación, entendida como proceso histórico, pueden ser esquematizados del modo siguiente:
1.° La codificación se identifica inicialmente con un intento de insuflar en los ordenamientos jurídicos unos determinados ideales de carácter político, económico y social. El Código es un vehículo de transmisión y de vigorización de una ideología y de unas directrices políticas. Inicialmente, fueron las aspiraciones y los ideales del tipo de vida liberal-burgués, aunque posteriormente hayan podido ser otros diferentes.
2.° Porque significaban la renovación de unos ideales de vida, los Códigos debían constituir obras unitarias. Ello exigía la
derogación de todo el Derecho anterior y la prohibición o interdicción de una heterointegración del sistema (el recurso a los llamados Derechos supletorios), sustituyéndola por una autointegración, en virtud de la cual el Código se basta a sí mismo.
3.° En los Códigos ha existido siempre un intento de tecnificación y de racionalización de las actividades jurídicas, que se traduce, primero, en un afán por la simplificación, que es una reducción del material normativo, y una formulación del mismo que se quiere que sea clara e inequívoca. Los Códigos vienen a expresarse en un lenguaje somero, lacónico y, en cierto modo, lapidario o, por lo menos muy comprimido, como si esa reducción o comprensión ahuyentara los problemas.
La tecnificación quiere decir también instalación del material normativo en unas condiciones que lo hagan más fácilmente cognoscible y manejable.
4.° Por último, la codificación entendida como racionalización del mundo jurídico pretende la construcción de un sistema que se funda en la lógica jurídica y que pueda desarrollarse conforme a ella. En este sentido, en el ideal codificador es evidente la idea progresista de suponer que el orden jurídico sigue una línea evolutiva de mejora. Los Códigos pretenden poner la legislación al nivel «de los adelantos de la ciencia jurídica». En otro sentido, la racionalización consiste también en la conveniencia de sustituir una práctica jurídica empírica y casuística por un sistema que proceda con una cierta automaticidad y que proporcione una mayor dosis de seguridad en los negocios y en las actividades jurídicas.
A finales del siglo XVII Prusia tiene un Código: el denominado «Derecho territorial general de los Estados prusianos», que acusa un enorme influjo de la escuela protestante del Derecho natural, pero que no recoge las ideas sociales y políticas de la época y, además, deja subsistentes los Derechos particulares de los Estados. También a finales del siglo XVIII se inicia en Austria la labor codificadora.
En el siglo XIX florece el fenómeno codificador. Se abre con el Código civil francés, llamado Código Napoleón en recuerdo del hombre genial que lo llevó a cabo en los días del Consulado, que tanto recordó en Santa Elena donde esperaba la muerte. Promulgado en 21 de marzo de 1804, fue el resultado de su tenaz voluntad para verlo hecho realidad tras los fracasos de anteriores proyectos en la época revolucionaria, y el resultado también de su intuición certera al escoger a los juristas que podían redactarlo y defenderlo.
El Código francés es una obra capital, de enorme influencia en el mundo, sobre todo en el siglo XIX. Fue el vehículo de las ideas de la Revolución Francesa, y responde a una ideología típica del liberalismo burgués, pues no en balde es la burguesía la que inicia la Revolución y la que, a la postre, sale vencedora. Es un Código que afirma el primado del individuo, de su igualdad ante la ley fuera de las circunstancias de su condición social, y de su libertad, y de ahí que sus pilares básicos sean la libertad contractual, el carácter absoluto del derecho de propiedad y la responsabilidad civil basada en la culpa. El matrimonio se sustrae a la Iglesia Católica, adquiriendo la institución un carácter laico y fundada en el contrato. Igualmente se sustrae a la Iglesia el registro de los estados civiles, organizándose y regulándose detalladamente el Registro Civil. Ahora bien, el Código Napoleón no rompe con la tradición jurídica francesa en la que se recogía el Derecho romano y las antiguas costumbres, lo que hace es continuarla y adaptarla a las nuevas ideas. Es una sabia combinación de tradición, principios racionales (es la época del racionalismo) y revolucionarios.
En 1811 Austria tiene su Código civil, de gran perfección técnica e influenciado por las ideas de la escuela del Derecho natural, pero preservándose de las revolucionarias francesas.
En Alemania el problema de la Codificación se planteó desde un punto de vista completamente distinto. No debe olvidarse que en Alemania no se logró la unidad nacional hasta el año 1870. A principio del siglo XIX se suscita en torno a la conveniencia de la Codificación una polémica famosa entre SAVIGNY y THIBAUT. Este último publicó en el año 1814 un trabajo, "Sobre la necesidad de un Código civil para Alemania", sosteniendo la conveniencia de redactar un Código, sobre el modelo francés, inspirado en la razón, que pudiera constituir el vehículo para conseguir la unidad de Alemania. SAVIGNY le replicó en su obra "De la vocación de nuestro tiempo para la legislación y para la jurisprudencia", sosteniendo que el Derecho es sustancialmente un producto histórico y una obra del espíritu del pueblo y no un producto de laboratorio como sería un Código civil. Retrasada la unidad nacional alemana, se promulgan, a lo largo del siglo XIX, algunos Códigos civiles de naciones alemanas (por ejemplo, Código de Sajonia, etc.), pero la obra de la codificación no se reanuda sino una vez instaurado el Imperio. El Código civil, que se realiza a través de dos proyectos, se promulga finalmente en 1896, para comenzar a regir el l.° de enero de 1900. Es con el Código civil francés el prototipo de los Códigos civiles modernos europeos. Influye en él, de manera decisiva, el pandectismo, con todas sus características como son la técnica más depurada y su carácter un tanto esotérico, abstracto, positivista y logicista. El Código civil alemán ha influido en otros Códigos del centro de Europa y en algunos Códigos americanos (Brasil).
Como paradigma de los Códigos civiles europeos ha de mencionarse también el Código civil suizo. En Suiza la Codificación se retrasó como consecuencia de la autonomía cantonal. Algunos cantones elaboran sus propios Códigos y la codificación general comenzó mediante la unificación del Derecho de Obligaciones (Código de Obligaciones). Conseguido este último, la redacción de un proyecto de código civil, bajo la dirección de HUBER, se realizó dentro del presente siglo (1908). Es un Código que ha merecido los elogios de los profesionales del Derecho y que ha sido también adoptado como modelo por algunos países.
La codificación italiana tomó como modelo a la codificación francesa. El Código de 1865 seguía fielmente al Código de Napoleón. El régimen fascista se propuso reformarlo y sirviéndose de la gran tradición jurídica italiana así como de los trabajos de los más notables juristas de aquel país, tras una larga elaboración de más de quince años, dio cima a su obra en 1942. El Código es una obra de gran perfección técnica, que permitió que, no obstante la caída del régimen fascista, siguiese en vigor con algunas muy leves modificaciones. Ha servido también de ejemplo y de modelo a algunos Códigos civiles, como puede ser, por ejemplo, el Código civil de Venezuela de 1947.
El ciclo de la Codificación ha continuado hasta nuestros días. Algunos países sustituyen sus antiguos Códigos decimonónicos por otros más técnicos y perfectos, como el de Portugal de 1966, que empezó a regir en 1967. Otros readaptan su Derecho civil a sus nuevas condiciones sociales y políticas como Polonia en 1966.
No puede cerrarse este apartado sin señalar que el movimiento de la Codificación civil, originariamente europeo, trascendió casi inmediatamente a la América Latina, continente del que sería injusto no recordar la obra de dos grandes juristas como fueron BELLO, autor del Código chileno, y VÉLEZ SARSFIELD, autor del Código argentino, uno y otro con clara resonancia e influencia en el Código español.

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